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최근 〈구 조세감면규제법〉에 대한 대법원의 판결과 헌법재판소의 한정위헌결정은 ‘대법원은 법원의 법률해석 권한을 넘어선 입법행위를 한 것인가’, 그리고 ‘헌재는 법원의 법형성적 판결을 부인하는 엄격한 법률실증주의를 취한 것인가’라는 의문을 낳는다. 그것은 법의 해석과 적용에 관한 법학방법론의 문제이면서 대륙 시민법의 역사를 반영하는 법제사의 문제이기도 하다.17,8세기의 대륙법사를 지배한 자연법적 법전편찬론의 입장이 법관의 완벽한 법률에의 기속을 통한 법적 안정성의 차원이었다면, 19세기의 판덱텐 법학은 법학적 개념-논리의 완결성 차원에서 법체계의 무흠결성과 법관의 법학적 방법에의 기속 및 사법의 자율성-중립성에 기초한 법적 안정성을 추구했다. 그 과정에서 ‘법률을 말하는 입’으로부터 ‘사회정책수립자’에 이르기까지 다양하게 전개-표현되어온 사법적 관념들은 사법판결 및 법관의 역할에 대한 시대연관적-개방적 이해가 가능하고 필요함을 보여준다.법학방법론 상 법관의 법형성의 출발(가능)지점이 되는 법률의 흠결은 법률 자체, 그 법률에 기초가 되는 규율의 의도, 그런 규율 의도를 가지고 추구되는 목적, 입법적 계획 등의 관점에서 판단되어야 한다. 특히 흠결을 평가하는 주요 기준이 되는 ‘법률 자체의 규율의도’와 ‘법률내재적 목적론’에는 의미내용 상 입법자의 의도와 의식적인 결정뿐 아니라 법률에 받아들여진 객관적인 법목적과 법의 일반원리들까지 포함된다.법관의 법형성 권한의 문제에 있어서는 한편으로 법형성 비판론자들이 사법에 고유한 법형성 권한을 행사하는 법관에 대해 역사적인 규범목적의 탐구를 의식적으로 포기하고 민주주의적 법치국가의 원리들에 맞서 법률에의 복종을 거부한다고 비판하지만, 다른 한편으로는 법관법 긍정론자들이 시대에 뒤지거나 흠결있는 법률을 목적론적 관점에서 새롭게 적응시키고 재해석하는 것은 헌법에 합치하는 사법의 과제라고 주장한다.그런 대립적 관점을 보여주는 이번 사례에서는 법률의 전문개정-부칙규정의 실효-규율불가능성-입법적 해결이라는 헌법재판소의 권한(기능)분리적 사고나 전문개정-특별한 사정-예외의 인정-부칙 규정의 유효라는 대법원의 법해석 선호적 사고 외에, 법률의 전문개정-부칙규정의 실효-규율 불완전성(규율흠결)-사법적 흠결보충이라는 법형성적 사고의 방법론적 타당성도 고려해볼 만하다. 즉 부칙조항 자체의 타당성을 검토하는 과정에서 ‘그것은 권력분립과 법치주의 원리의 관점에서 실효되었다’라는 헌법재판소의 결정과 ‘그것은 특별한 사정이 있어 여전히 유효하다’라는 대법원의 목적론적 법해석 이외에 ‘그것은 실효되었지만 근본 전제가 되는 규율 의도에 비추어 규율공백(흠결)이 있으며 이를 법률 내재적으로 충전할 수 있다’는 법형성의 가능성도 검토해볼 수 있을 것이다.
목차
〈국문초록〉Ⅰ. 들어가는 말Ⅱ. 본론Ⅲ. 결론을 대신하여참고문헌〈Abstract〉
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이 논문과 연관된 판례 (2)
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대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결
[1] 개정 법률이 전문 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론, 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 `특별한 사정’
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헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2009헌바123,126(병합) 전원재판부
가. 이 사건 헌법소원심판에서 청구인들이 다투는 취지는, 이 사건 각 부과처분에 있어서 `법원이 한 부과처분의 근거법률에 대한 해석·적용’에 관한 것이 아니라, 이 사건 전부개정법의 시행으로 말미암아 이 사건 부칙조항은 `실효된’ 것으로 보아야 함에도 당해 사건 법원이 이를 `유효한’ 법률조항이라고 잘못 판단한 후 당해 사건에 적용한 것을 문제삼고 있
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