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한국공법학회 공법연구 公法硏究 第37輯 第4號
발행연도
2009.6
수록면
229 - 255 (27page)

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헌법재판소법 제47조 제2항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 효력을 상실한다”고 규정한다. 이 규정은 위헌법률의 무효는 물론 위헌법률의 폐지를 언급하지 않는다. 그러나 한국의 학설과 판례는 한국의 실정법과 법현실이 독일이나 오스트리아의 법현실과 다름에도 불구하고, 일반적으로 당연무효설이나 폐지무효설을 바탕으로 이 조항을 해석한다. 그에 따라 법률조항이 아닌 선이해가 이 조항의 해석에서 중심에 놓인다. 그러나 이러한 선이해는 헌법은 물론 헌법재판소법도 정당화하지 않는다. 그리고 이러한 해석은 불필요한 문제를 발생시킨다. 따라서 이 조항의 해석은 헌법재판소법 제47조 제2항의 문언에 따라 위헌결정에 의해서 위헌법률의 효력이 상실된다는 것에서 출발하여야 한다. 그리고 이 조항의 해석기준은 선이해가 아니라 오로지 한국헌법이어야 한다. 이처럼 헌법재판소법 제47조 제2항을 한국헌법에 따라 해석하면, 기존견해에서 발생하는 문제들, 특히 소급효에 관한 문제가 눈녹듯 사라지는 결과가 도출될 수 있는 것으로 보인다. 그리고 헌법재판소의 위헌결정이 위헌법률의 법률적 효력을 상실시킬 뿐 법률을 폐지하는 것이 아니라고 보기 때문에. 헌법재판소의 규범통제가 입법행위가 아니라는 점이 명백해져서 헌법재판소는 소극적 입법자라는 의심에서 쉽게 벗어날 수 있을 것이다. 또한 법률의 껍데기는 여전히 존재한다는 점에서 단순위헌결정과 한정위헌결정이나 한정합헌결정 사이의 외형적 차이가 사라져 이들 변형결정을 인정하는 것이 용이하게 되고, 헌법불합치결정에서 법률의 형식적 존속이라는 설명도 별도로 할 필요가 없게 되며 헌법불합치결정의 효과를 설명하는 것도 쉬워질 수도 있다.
#소급효 #Art. 47 Abs 2 südkoreanisches Verfassungsgerichtsgesetz #Rückwirkung #당연무효설 #Nichtigkeitslehre #Verfassungsgerichtliche Entscheidung #헌법재판소결정 #헌법재판소법 제47조 제2항 #Vernichtbarkeitslehre #폐지무효설 #효력 상실 #Verlust der Wirkung

목차

Ⅰ. 헌법재판소법 제47조 제2항의 기존해석에 대한 반성적 고찰의 필요성Ⅱ. 헌법재판소법 제47조 제2항의 해석틀로서 부적합한 당연무효설과 폐지무효설Ⅲ. 법률에 대해서 효력적 우위가 있는 헌법Ⅳ. 위헌결정의 성질Ⅴ. 헌법재판소법 제47조 제2항의 구체적 해석Ⅵ. 맺음말: 한국헌법에 근거한 헌법재판소법 제47조 제2항의 해석초록

참고문헌 (42)

참고문헌 신청
1. [학술지(정기간행물)] - 계희열 / 1989 / ｢법률에 대한 위헌판결의 효력｣ in: 법률의 위헌결정과 헌법소원의 대상 / 헌법재판연구 1 : 173 ~ 232 google schola 2. [학술지(정기간행물)] - 강태수 / 2002 / 헌법의 우위와 헌법유보 / 법학논집 18 google schola 3. [학술지(정기간행물)] - 김선택 / 2005 / 국가기능체계에 있어서 헌법재판소의 역할과 한계 ―국가조직관련 헌법재판소판례의 분석과 평가― / 공법연구 33 (5) : 179 ~ 209 dbpia 4. [단행본] - 김운용 / 1998 / 위헌심사론 / 삼지원 google schola 5. [학위논문] - 남복현 / 1994 / 법률의 위헌결정의 효력에 관한 연구 / 박사 / 한양대학교 google schola

이 논문과 연관된 판례 (27)

  • 헌법재판소 1989. 12. 18. 선고 89헌마32,33 全員裁判部

    가. 폐지(廢止)된 법률(法律)(실효(失效)된 법률(法律)이라도 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항의 헌법소원심판청구인(憲法訴願審判請求人)들의 침해(侵害)된 법익(法益)을 보호(保護)하기 위하여 그 위헌여부(違憲與否)가 가려져야 할 필요가 있는 때에는 심판(審判)의 대상(對象)이 된다.

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  • 대법원 1991. 7. 26. 선고 91재감도58 판결

    가. 헌법재판소의 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 효력이 상실된 구 사회보호법 제5조 제1항에 의하여 보호감호를 선고받았던 자는 헌법재판소법 제47조 제3항에 규정된 재심청구권이 있기는 하나, 위 법률조항이 위헌이라 하여도 그 해당자 중 ""재범의 위험성

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  • 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다8176 판결

    가. 국유재산법 (1976.12.31. 법률 제2950호) 제5조 제2항은 “국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다”고 규정하고 있으므로 국유재산은 위 법률이 공포 시행된 1977.5.1.부터는 권원의 성질상 시효취득의 대상이 되지 아니한다.

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  • 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 전원재판부

    가. 대통령(大統領)의 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 국가긴급권(國家緊急權)의 일종으로서 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 발동(發動)되는 행위(行爲)이고 그 결단(決斷)을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위(行爲)라는 의미에서 이른바 통치행위(統治行爲)에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위(統治行爲)를 포함하여 모든

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  • 대법원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결

    법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사

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  • 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결

    가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와

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  • 대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결

    가. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은, 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와

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  • 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다30013 판결

    가. 취득시효를 주장하는 자는 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그 점유가 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있다.

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  • 헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

    1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)

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  • 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누9777 판결

    가. 과세처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 다시 그 과세처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다.

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  • 헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부

    상속세법(相續稅法) 제32조의2 제1항은 형식상(形式上)으로나 실질적(實質的)으로 조세법률주의(租稅法律主義)에 위배(違背)되지 아니하고, 위 규정(規定)이 실질과세(實質課稅)의 원칙(原則)에 대한 예외(例外) 내지는 특례(特例)를 둔 것만으로 조세평등주의(租稅平等主義)에 위배(違背)되지도 않는다. 다만 위 법률조항(法律條項)에는 무차별

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  • 대법원 1990. 3. 2.자 89그26 결정

    헌법재판소는 1989.5.24.자로 금융기관의 연체대출금에관한특별조치법 제5조의2는 헌법에 위반된다는 결정을 하였으므로 위 법조항은 같은 날부터 효력을 상실하였다 할 것인데도 원심이 효력이 상실된 위 특별조치법 제5조의2를 적용하여 같은 날 경락허가결정에 대한 항고의 항고장을 각하한 것은 위 특별조치

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  • 헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2004헌가28 전원재판부

    가. 이 사건 규정의 법문은 `운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 범죄행위를 한 때’를 필요적 운전면허 취소사유로 규정하고 있는바, 일반적으로 `범죄행위’란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 행위로서 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 의미한다 할 것이므로 이 사건 규정에 의하면 자동차등을 살인죄의 범행 도구나 감금죄의

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  • 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다3783 판결

    헌법재판소의 위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 사건의 경우에도 미친다.

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  • 헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 2000헌바6 전원재판부

    가. 헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제인 것으로 보인다. 우리의 입법자는 헌법재판

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  • 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 全員裁判部

    1. 헌법(憲法) 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법(憲法) 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회

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  • 대법원 1989. 3. 10. 선고 88수85 판결

    가. 정당법 제20조 제1항, 제23조 제1항에 의하면, 당원이 그 소속지구당에 탈당신고서를 제출하지 아니하면 중앙당에 이를 제출하였다고 하더라도 탈당의 효력은 발생하지 않는다.

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  • 대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결

    가. 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된

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  • 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결

    가. ""1. 국회의원선거법 제33조 및 제34조는 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률 조항은 1991년 5월 말을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다.""라고 한 헌법재판소의 결정은 헌법재판소법 제45조 본문 및 같은 법 제47조 제1항 소정의

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  • 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕

    1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항

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  • 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10,91헌바7,92헌바24,50 全員裁判部

    가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은

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  • 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취

    가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.

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  • 헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바34 全員裁判部

    가.위헌소원(違憲訴願)에 있어서는 일반법원(法院)에 재판(裁判) 계속 중인 구체적인 사건에 적용할 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)로 되어야 하며, 이 경우 재판(裁判)의 전제(前提)가 된다고 하려면 우선 그 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건에 적용할 법률(法律)이어야 하고, 그 위헌(違憲) 여

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  • 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결

    위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지 되었을때에 해당한다거나, 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고

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  • 헌법재판소 2008. 9. 25. 선고 2006헌바108 전원재판부

    헌법재판소에 의하여 위헌으로 선고된 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 특단의 사정이 없는 한 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 법적 안정성과 개인의 권리구제 등 제반이익을 비교형량하여 가면서 결정할 입법정책의 문제로 보인다. 우리의 입법자는

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  • 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다16329 판결

    [1] 행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은

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  • 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다28017 판결

    가. 부동산의 취득시효에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 점유의 권원과 같은 사실은 모두 취득시효의 요건사실인 점유기간이나 자주점유를 추정하는 징표인 간접사실에 불과하여 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 인정하여야 하는 것이므로, 전소에서 취

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