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비례원칙(과잉금지)은 원래 독일에서 그 성질상 국가의 침해로부터 보호받아야 할 개인의 자유영역의 경계설정과 보호문제로서 대두되었다. 비례원칙의 심사는 선택된 수단의 적합성, 선택된 수단의 필요성 및 협의의 비례원칙에 관해 행해진다. 우리나라의 경우 특히 협의의 비례원칙 위반의 사법심사에 있어 “과잉금지의 과잉” 현상이 심각한 상태에 이르고 있고, 이는 헌법상의 권력분립원칙의 침해와 더불어 국가사무의 적정한 처리에도 부정적 영향을 미치는 면이 적지 않다.비례원칙은 원래 독일에서 경찰법 분야에서 발생되었고, 독일 기본법 시행 후에는 헌법상 서열을 인정받고 있으며, 법치국가원칙에 그 근거가 있다고 보고 있다.한편, 비례원칙의 적용범위에 대하여는 독일의 경우 학설의 대립이 심각하며(급부행정 등), 그것은 특히 협의의 비례원칙의 경우 그 명확한 기준결핍으로 더욱 문제로 된다. 비례원칙에 관한 대표적 논문을 1961년에 발표한 레르헤(P. Lerche)교수 역시 이 문제에 대해 “법률제정권을 속박하는 과잉금지의 과도한 확장”이라고 경고한 바 있다.특히 우리나라의 경우 법규명령과 재량행위에 대한 재판통제에 있어서 이러한 현상은 두드러지게 나타나고 있다.필자는 감히 이 글이 과잉금지에 관한 우리나라 헌법재판소와 대법원의 판례의 태도에 대한 논의의 새로운 출발점이 되기를 바란다.
목차
Ⅰ. 서언Ⅱ. 비례원칙의 개념ㆍ내용(구조) 및 발전의 역사Ⅲ. 비례원칙의 법형식상 서열, 헌법상 근거와 적용범위Ⅳ. 적용영역과 행정의 행위형식에 따른 비례원칙에 의한 재판통제Ⅴ. 한국과 독일에서의 비례원칙에 관한 몇 가지 학설상 다툼에 관한 검토Ⅵ. 결어
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1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결
[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이
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