뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄의 법리에 관한 연구

이숙연

doi:10.29305/tj.2020.04.177.267

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이숙연 (서울고등법원)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제177호

발행연도: 2020.4

수록면: 267 - 303 (37page)

DOI: 10.29305/tj.2020.04.177.267

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뇌물수수죄 및 제3자뇌물수수죄에 관해 형성된 여러 법리 중 “형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별한다.”는 법리(이하 ‘제1법리’라 한다) 및 “제3자뇌물수수죄에서의 ‘제3자’는 공동정범이 아닌 자이어야 한다.”는 법리(이하 ‘제2법리’라 한다)는 뇌물범죄에 관한 죄명과 적용법조를 결정함에 있어 중요한 축을 형성해 왔다. 형법 제정 당시 예상하지 못했던 뇌물범죄 형태의 진화 및 그에 따른 법률적용의 어려움에 따라 위 각 법리에 대하여도 해당 조문의 연혁과 구성요건 등 근원에서부터 다시 검토해야 할 시기가 되었다.
이른바 ‘삼각뇌물’ 형태의 최근 사례들을 통해 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄 경계 획정에 어려움이 있음을 알 수 있다. 비신분범이 공무원의 직무와 관련하여 공여자로 하여금 자신에게 뇌물을 공여하도록 공무원과 공모하고, 뇌물을 수수하는 실행행위를 주도적․적극적으로 수행하는 사례가 적지 않다. 이러한 경우 형법 제129조 제1항과 제130조 중 어느 조항으로 의율할지를 두고 기소와 재판과정에서 적지 않은 공방과 혼선이 초래된다. 두 조항의 경계 획정기준과 비신분범의 엄벌 필요성은 제1, 제2법리와 충돌하므로 해결 방법이 필요하다.
첫 번째 방법은, 제2법리를 유지하면서 제1법리를 변경 내지 수정하여 공무원과 비신분범을 모두 뇌물수수죄의 공동정범으로 의율하는 것이다. 두 번째 방법은, 제1법리와 제2법리를 모두 유지하면서, 공무원은 제3자뇌물수수죄의 정범으로, 비신분범은 그 방조범으로 의율하는 것이다. 세 번째 방법은, 제1법리를 유지하면서 공무원과 비신분범 모두 제3자뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 봄으로써 사실상 제2법리를 폐기하는 것이다. 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결의 다수의견 및 2개의 별개의견은 각기 위 세 방법을 제시하고 있는 것으로 보인다.
축적된 법리도 시대의 변화 및 범죄태양의 변경에 따라 변모될 필요가 있다. 형사사법절차에 있어 죄명과 적용법조의 판단기준은 일의적이고 명확해야 한다. 따라서 제1법리는 유지하고 근거가 박약한 제2법리는 폐기하는 것이 차선이 될 수 있다. 그러나 불법성에 있어서 차이가 없는 제129조 제1항과 제130조를 하나의 조항으로 통합하도록 법률을 개정함으로써, 당사자들의 혼란과 사법자원의 낭비를 근원적으로 해결하는 것이 최선의 방안이라고 할 것이다.

Various legal principles have been accumulated regarding bribery and third-party bribery. The first one could be “the criminal law distinguishes bribery charges under Article 129 (1) from third-party bribery charges under Article 130, according to whom the bribe belongs to”(hereinafter ‘The First principle’) and the second one, “a principal offender could not be a ‘third-party’ in third-party bribery”(hereinafter ‘The Second principle’). These two principles need to be reexamined from the source.
Recent examples of so-called “triangle bribery” show how difficult to demarcate bribery and third-party bribery. There are a number of cases where non-public officials conspire with public officials to make donors to give bribes to them in connection with public officials’ duties, and actively take important role in executing the crime. In such cases, there have been a considerable amount of confusion in prosecution and trial proceedings as to which article will govern. The boundary between the two provisions and the necessity for punishment of non-public officials conflict with the First and the Second principles. A solution is needed.
The first method is to change or modify the first principle while maintaining the second principle so that both public officials and non-public officials can be condemned as a joint offense for bribery. The second method, while maintaining both the first and second principles, is to punish public officials and non-public officials as principle offenders and accessories of third-party bribery, respectively. The third method is to punish both of them as principal offenders of third-party bribery, by maintaining the first principle and repealing the second principle. The majority opinion and the two separate opinions of the Supreme Court en banc decision, 2018do13792(sentenced 2019.08.29.), seem to suggest the three methods, respectively.
Accumulated legal principles and case laws also need to be transformed in response to change of times and changes of crimes. In criminal justice proceedings, the criteria for judging the names of the crimes and applicable laws should be plain and clear. Therefore, it may be suboptimal to maintain the first principle and to repeal the second principle, which is weakly grounded. However, by unifying Article 129 (1) and 130, which have no difference in illegality, it would be the best way to fundamentally resolve the confusion and save judicial resources.

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참고문헌 (32)

참고문헌 신청

김일수 / 1996 / 한국형법 I(총론 상) / 박영사

김일수 / 2018 / 새로 쓴 형법각론 / 박영사

박상기 / 2018 / 형법학 / 도서출반 집현재

배종대 / 2018 / 형법각론 / 홍문사

백승민 / 2014 / 형법강의 / 대명출판사

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부산고등법원 2014. 7. 17. 선고 2014노69 판결

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대법원 2010. 5. 13. 선고 2008도5506 판결

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대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결

[1] 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만
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대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10601 판결

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대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결

[1] 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할
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대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결

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대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결

［1］ 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 `부정한 청탁’이라 함은, 그 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면
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서울고등법원 1996. 12. 16. 선고 96노1894 판결

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수원지방법원 2016. 11. 11. 선고 2016노2199-1(분리) 판결

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대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도21536 판결

[1] 정치자금의 기부행위는 정치활동에 대한 재정적 지원행위이고, 뇌물은 공무원의 직무행위에 대한 위법한 대가로서, 양자는 별개의 개념이다. 정치자금의 명목으로 금품을 주고받았고 정치자금법에 정한 절차를 밟았다고 할지라도, 정치인의 정치활동 전반에 대한 지원의 성격을 갖는 것이 아니라 공무원인 정치인의 특정한 구체적 직무행위와 관련하여 금품 제공자
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대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9182 판결

뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 피고인이
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대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결

[1] 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다.
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대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결

[1] 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고
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대법원 2017. 4. 27. 선고 2017도2901 판결

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대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결

[1] 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물제공죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물
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대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도6422 판결

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대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결

뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족 시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 위 이익에 해당되므로 장래 싯가의 앙등이 예상되고 주식을 액면가에 매수한 것은 뇌물죄에 해당된다.
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대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결

[1] 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 하고 있고, 그중 부정한 청탁은 명시적인 의사표시뿐만 아니라 묵시적인 의사표시로도 가능하며 청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없다. 이러한 점에 비추어 살펴보면, 제3자뇌물수수죄의 공소사실은 범죄의 일시
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