스미스와 흄의 철학적 관점에서 바라본 헌법해석과 가치관에 관한 고찰

이윤성

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저자정보: 이윤성 (영국 글래스고 대학)

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第19卷第4號(通卷第76號)

발행연도: 2019.12

수록면: 1 - 34 (34page)

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일반적으로 법은 이성적이고 논리적이라는 상식과 달리 국민의 법감정과 가치관의 변화에 따라 법의 실체가 변화함을 암시하는 헌법재판소 결정들을 보고 이 연구를 시작하였다. 법과 감정에 대한 선행 연구들을 조사하였으나 체계적 이론은 아직 없어 도덕에서 감정이 주된 역할을 한다고 주장한 스미스와 흄의 철학을 바탕으로 연구를 시도했다.
스미스와 흄의 철학에 따르면 가치는 욕구를 충족시켜주는 모든 것으로서 옳고 그름을 판별할 수 없는 감정의 문제였다. 가치의 서열은 일반적으로 객관화할 수 있을지는 모르나 구체적 상황에서는 객관화하여 국민에게 강요하기 어려우므로, 개인의 가치서열인 가치관을 가지고 구체적 가치형량을 하는 기준으로 삼기는 어렵다. 결국 국가가 가치관을 선택하여 강제로 적용할 수밖에 없는 문제에 대해서만 최소한의 합의된 가치관을 적용하여야 하는데, 이는 객관적인 방관자의 입장에서 상대를 공감하려는 노력을 통해 국민들 사이에서 합의로 도출해야 한다.
당위는 가치, 행위, 해악이 결합된 개념으로 법의 내용을 구성한다. 법은 가치와 이익, 목적 등을 추구하므로 이성적인 것이 아니라 감정이 핵심이며, 이성은 감정을 충족시키기 위한 도구이다.
법의 본지(本旨)는 ‘주권자가 자신의 가치관에 부응하는 행위를 국민들에게 행하도록 명령하고 그에 따르지 않을 경우 해악을 가하겠다는 주권자의 의지의 표현’이다. 그런데 단어의 정의는 다양한 상황에 따른 경험적인 것일 뿐 모든 다양한 상황을 빠짐없이 규정할 수도 없고, 미래의 상황을 예측할 수도 없다. 더욱이 다수가 주권자인 민주주의 국가에서 가치관의 합의는 대략적이고 불투명하므로 언어로 이루어진 법은 불완전할 수밖에 없다. 그러므로 항상 헌법해석이 변화를 수용할 수 있고, 문언을 벗어난 해석이 가능함을 염두에 두어야한다.
스미스와 흄의 이론이 옳다면, 가치관이라는 감정이 법의 본질이므로 법에서 논란이 되는 문제는 대부분 옳고 그름의 문제가 아니라 좋고 나쁨의 문제이다. 그러므로 나의 생각이 옳고 타인의 생각은 틀렸다는 생각을 버리고, 나의 의견은 단지 내 입장에서 더 좋은 것일 뿐임을 깨닫고 타인의 상황과 감정을 이해하고 공감하는 노력이 필요하다.

This research has been inspired by the decisions of the Constitutional Court of Korea which imply that, contrary to the commonsense view that law is rational and logical; in other words, the substance of law varies according to the legal sentiments and the value system of citizens. I tried to survey the precedent researches about the relation between Law and Emotion, but there is no philosophical theory but were cases which show that emotion influence on law. Therefore, I proceed this research based on A. Smith and D. Hume whose philosophy say that emotion plays a main role on moral.
The paper aims to illuminate the relation between such value system and the interpretation of Constitution by examining the meanings of value, ought and law.
According to the philosophy of Smith and Hume, value is everything that satisfies desires, and a matter of sentiments. Although a standard of values might be able to be objectified viewed in an objective manner, it is hard to apply to all cases, which are specific to own issues. Thus, the government is impelled to apply a limited range of values that can be a general consensus, which should be made by citizens who try to empathize with others as an impartial spectator.
Ought, a concept consisting of values, actions and harm constitutes the contents of law. At the center of law lies the sentimental, instead of the rational, for law pursues values, interests, and goals and the reason is only the means to the satiation of sentiments.
The principal cause of law is the expression of will by sovereign to order the citizens to act in accordance with its value system and to punish misdeeds. Law, comprised of language, is by its nature incomplete. The definitions of words are roughly given depending on our experience of various circumstances; provisions cannot be tailored to all possible specific cases, and the future is unpredictable. The consensus on values can only be general and opaque in a democratic state whose sovereign is the public. It therefore needed to be taken into account that interpretations of the Constitution are liable to vary, and interpretations contra legem is inevitable.
Assuming Smith and Hume is right, for the essence of law consists in sentiments, disputes are mostly matters of good and bad, not right and wrong. We must therefore disillusion ourselves of the idea that we are right whereas others are wrong. More specifically, we must realize that our stance is good from only our own perspective, and we must show efforts to understand and empathize circumstances and sentiments of others.

#헌법해석 #가치 #가치관 #법감정 #당위 #이성 #감성 #공감 #언어의 한계 #Constitutional interpretation #Value #Values #Legal Sentiment #Ought #Reason #Sentiment #Sympathy #Limitations of Language

참고문헌 (49)

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D. Hume / 2009 / 인간이란 무엇인가 / 동서문화사

D. Hume / 2003 / A Treatise of Human Nature / Dover Philosophical Classics

A. Smith / 2009 / 도덕감정론 / 비봉출판사

A. Smith / 2006 / The Theory of Moral Sentiments / Dover Philosophical Classics

H. L. A. Hart / 2001 / 법의 개념 / 아카넷

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1.개정된 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 헌법상의 원칙들로부터 도출되지는 아니한다. 따라서 이러한 시혜적 소급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제
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1. 법정형(法定形)의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질(罪質)과 보호법익(保護法益)에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량(立法裁量) 내지
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헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2015헌바216 결정

헌법재판소가 당대의 법 감정과 시대상황을 고려하여 합헌이라는 유권적 확인을 하였다면, 그러한 사실 자체에 대하여 법적 의미를 부여하고 그것을 존중할 필요가 있다. 헌법재판소가 특정 형벌법규에 대하여 과거에 합헌결정을 하였다는 것은, 적어도 그 당시에는 당해 행위를 처벌할 필요성에 대한 사회구성원의 합의가 유효하다는 것을 확인한 것이므로, 합헌결정이 있었던
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대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도5605 판결

[1] 헌법재판소의 위헌결정에 소급효를 인정하는 것은 개별 사건에서 정의 내지 평등의 원칙을 구현하는 측면이 있는 반면, 법적 안정성 내지 신뢰보호의 원칙에는 배치되는 측면도 있어 그 중 어느 원칙을 보다 중시할 것인지는 원칙적으로 입법적 선택의 문제라 할 수 있고, 헌법재판소법 제47조 제2항이 형벌조항에 대한 위헌결정
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헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌바120 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은 임대사업자가 임대보증금 반환 의무를 이행할 수 없게 된 경우에도 임차인이 임대보증금을 회수할 수 있도록 하여 임차인의 주거 안정을 도모하고자 임대사업자로 하여금 임대보증금에 관한 보증에 반드시 가입하도록 강제하고 있는바, 그 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 인정된다. 이 사건 법률조항은 임대사업자의 부도 등과
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1. 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량(立
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헌법재판소 1997. 8. 21. 선고 96헌바9 전원재판부〔합헌〕

가. 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행 협박한 것을 준강도로 처벌하는 것은그 행위의 죄질이 강도와 등가로 평가할 수 있기 때문인 것이므로 국민의 신체의 자유권을 제한함에 있어서 범죄와 형벌간의 균형성과 최소성을 상실하여 과잉금지의 원칙을 위배하였다고 할 수 없다.
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1.근로자공급사업은 성질상 사인이 영리를 목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 유해한 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자에 대한 중간착취, 강제근로, 인권침해, 약취·유인, 인신매매 등의 부작용이 초래될 가능성이 매우 크므로 노동부장관의 허가를 받은 자만이 근로자공급사업을 할 수 있도
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헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부

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헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17,21,2008헌가7,26,2008헌바21,47(병합) 전원재판부

가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견
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헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌바472 전원재판부

가. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량
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헌법재판소 1995. 10. 26. 선고 92헌바45 전원재판부〔합헌〕

가. 어느 범죄(犯罪)에 대한 법정형(法定刑)이 그 죄질과 이에 대한 행위자(行爲者)의 책임(責任)에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상(刑罰體系上) 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등(平等)의 원칙(原則)에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌(刑罰) 본래(本來
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헌법재판소 1997. 8. 21. 선고 93헌바60 전원재판부〔합헌〕

가. 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원리 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 91헌바11 전원재판부〔합헌〕

1. 어떤 행위를 범죄(犯罪)로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄(犯罪)의 실태와 죄질(罪質) 및 보호법익(保護法益) 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한
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헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17,205,2010헌바194,2011헌바4,2012헌바57,255,411,2013헌바139,161,267,276,342,365,2014헌바53,464,2011헌가31,2014헌가4(병합) 전원재판부

재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도
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