수사절차에서 준항고를 통한 피의자의 법적 보호 - 독일형사소송법과의 비교법적 연구 -

신상현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신상현

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제43권 제3호

발행연도: 2019.1

수록면: 93 - 122 (30page)

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수사기관의 위법한 수사행위를 통제하기 위한 여러 장치들이 형사소송법에 마련되어 있으나, 당해수사조치가 이루어진 단계에서 그 강제처분 자체의 위법성을 다투어 이를 취소시킬 수 있는 방안으로는 형사소송법 제417조에 규정되어 있는 준항고에 의한 불복방법이 유일하다. 그러나 이 조항은 불충분하게 규정되어 있다는 점에서, 강제처분으로 인해 기본권을 침해받은 대상자의 권리보호가 필요한영역에서 본연의 기능을 다하고 있다고 볼 수 없는 실정이다. 그 결과 수사단계에서 피의자에게 헌법상 재판청구권을 제대로 보장해 주지 못하고 있다. 이와 관련하여 독일에서도 수사상 강제처분에 대해 피의자에게 어떠한 형태로 권리보호를 할 것인지에 대해 오랫동안 논의가 있어 왔다. 독일의 경우에는 우리나라의 준항고와 같은 명문규정이 존재하지는 않지만, 간접적으로 독일형사소송법 제98조 제2항 제2문을 유추적용하여 모든 강제처분에 대해법원의 재판을 받을 수 있는 기회를 부여하고 있고, 그 조치가 이미 종결된 경우에도 법적보호이익이존재함을 전제로 하여 그에 대한 불복을 허용하고 있다. 또한 특정한 비밀수사조치가 종결되어 그에대한 통지가 이루어진 경우에는, 제101조 제7항 제2문에 따라 법적보호이익의 증명이 없이도 그 위법성의 확인을 구할 수 있다. 이러한 점을 고려하여 수사기관의 강제처분으로 인해 기본권을 침해받은 피의자의 재판청구권을실질적으로 보장하기 위해서는, 다음과 같은 형태로 제417조를 개정하는 것이 필요하다. 우선 제417 조가 적용되는 대상처분에 대해 명확한 법적 근거를 마련해 놓는 것이 필요하다. 이를 위해서 피의자가 강제처분 전체에 대해 불복할 수 있도록 하는 일반적 규정을 두는 방안, 제417조에 문제가 되는강제처분들을 모두 열거하는 방안, 제417조에는 형사소송법상의 조치들만 열거하고 개별 특별법에서필요한 경우 제417조를 준용하게 하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 어느 경우든 피의자에게 모든 강제처분에 대해 불복할 수 있는 기회를 제공하여야 하는 것이다. 또한 이미 종결된 처분에 대해서도 재판청구권을 보장해 주어여 하고, 이를 위해 법률상 이익을 인정할 수 있는 기준을 명시해야 한다. 마지막으로 법원의 인용결정이 있는 경우에 수사기관이 이에 따라 조치를 취할 의무를 부과하여야 한다. 궁극적으로는 모든 강제처분의 사유들을 형사소송법에 편입하는 노력이 뒷받침되어야, 제417조를 통한 법적구제가 더욱 빛을 발하게 될 것이다.

Das koreanische Recht regelt die Quasi-Beschwerde gemäß § 417 kor. StPO, um einem Beschuldigten die Möglichkeit einer richterlichen Überprüfung im Zeitpunkt des Ermittlungsverfahrens anzubieten. Trotzdem erscheint der Rechtsschutz wegen der unzureichenden Regelungsform nicht erfolgreich, so dass eine Reform der Vorschrift ansteht. In Deutschland sind dagegen alle strafprozessualen Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren nach der herrschenden Meinung anfechtbar. Dies basiert auf Art. 19 IV GG. Was die andauernden Zwangsmaßnahmen angeht, kann der Beschuldigte zunächst nicht nur gegen die Anordnung, sondern auch die Art und Weise der Durchführung der Maßnahmen durch die Staatsanwaltschaft oder Polizei protestieren. Seine Grundrechtseingriffe sind dabei durch eine direkte (bei Beschlagnahme) oder analoge (bei sonstigen Maßnahmen) Anwendung des § 98 Ⅱ 2 StPO zu kompensieren. Der Rechtsschutz erstreckt sich ferner auch auf die bereits erledigten Zwangsmaßnahmen. Bei den in § 101 Ⅰ StPO aufgezählten heimlichen Ermittlungsmaßnahmen gilt einerseits § 101 Ⅶ 2 StPO als eine Sonderregelung. Zu solchem Antrag bedarf es keines Nachweises eines Rechtsschutzinteresses. Andererseits kann der Beschuldigte gegen die sonstigen abgeschlossenen Maßnahmen nur mit einigen Feststellungsinteressen in analoger Anwendung des § 98 Ⅱ 2 StPO einwenden. Eine erste Möglichkeit zur Umgestaltung stellt eine gesetzliche Klarstellung des Anwendungsbereichs des § 417 kor. StPO dar. Dazu kommen drei Lösungswege in Betracht, in denen der Antrag des Beschuldigten auf die gerichtliche Entscheidung für die sämtlichen Zwangsmaßnahmen gilt. Zudem sind bei der abgeschlossenen Zwangsmaßnahmen die Kriterien zur Annahme des Rechtsschutzinteresses ausdrücklich vorzuschreiben. § 417 kor. StPO muss schließlich die Strafverfolgungsbehörde dazu verpflichten, der Entscheidung des Gerichts zu folgen und eine entsprechende Maßnahme zu ergreifen.

#Quasi-Beschwerde #Antrag auf gerichtliche Entscheidung #Zwangsmaßnahmen #Rechtsschutzinteresse #Feststellungsinteresse) #Beschwerde gegen die Anordnung der Maßnahme durch einen Richter #DNA-Gesetz #Fernmeldegeheimnisschutzgesetz

참고문헌 (34)

참고문헌 신청

강동욱 / 2016 / 형사절차에 관한 2015년 헌법재판소의 주요 결정에 관한 고찰 / 홍익법학 17(2):519~545

김시철 / 2007 / 검사가 수사단계에서 법원에 압수영장을 청구하지 아니한 것을 형사소송법 제417조소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 준항고를 할 수 있는지 / 대법원판례해설 (70)

배종대 / 2018 / 형사소송법 / 홍문사

성낙인 / 2018 / 헌법학 / 법문사

송영복 / 2017 / 준항고의 심리와 절차에 관한 실무상 쟁점 / 사법논집 62

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