최근 개정된 독일 형사소송법 제100조b의 온라인 수색(Online-Durchsuchung)과 제100조a의 소스통신감청(Quellen-Telekommunikationsüberwachung)에 관한 연구

허황

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허황 (경북대학교)

저널정보: 대검찰청 형사법의 신동향 형사법의 신동향 제58호

발행연도: 2018.1

수록면: 94 - 141 (48page)

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최근 한국에서 국가보안법 또는 공직선거법 및 국정원법 위반 사건 등에서 전자증거의 압수수색과 패킷감청의 문제가 현안으로 떠오르고 있다. 본 논문에서 이러한 상황을 직시하면서 최근 독일 형사소송법 개정에 의해 도입된 “온라인수색”과 “소스통신감청”을 살펴보았다. 이는 입법론적 관점에서 우리에게도 상당히 중요한 의미를 가진다고 보인다. 독일 형사소송법 제100조b에 따르면 일정한 조건하에서 현장에서 찾은 컴퓨터 등을 통하지 않고서도 온라인을 통해 기술적 수단의 투입으로써 피혐의자에 의해 사용되는 컴퓨터 등의 정보기술적 시스템에 침입하여 관련 데이터를 수집할 수 있게 되었다. 또한 통신감청도 독일 형사소송법 제100조a의 개정을 통해 이러한 온라인 수색의 방식으로 할 수 있게 되었다. 이러한 온라인 수색과 소스통신감청에 관한 논의는 그 동안 범죄수사의 관점에서뿐만 아니라 범죄예방의 관점에서 진행되어 왔는데, 독일의 몇몇 주에서 이러한 배경에서 해당 수사를 위한 근거규정을 마련하였으나 독일 연방헌법재판소의 결정에 의해 이 규정이 헌법에 합치하지 않는다는 판단을 받았다. 독일 연방헌법재판소는 해당 수사의 필요성은 인정하면서도 이를 통해 발생될 수 있는 관련자의 기본권침해 방지를 위한 대책 마련을 요구하였는데, 2017년 독일 형사소송법 개정은 이러한 요구가 반영되었다. 특히 독일 연방헌법재판소는 온라인 수색을 다루면서 지금까지 알려지지 않은 새로운 기본권을 발견하였는데, 독일 기본법 제2조 제1항과 연결된 제1조 제1항에서 도출되는 “정보기술적 시스템들의 기밀성과 무결성보장에 관한 기본권”이 그것이다. 이러한 기본권을 정당하게 제한하기 위해서는 기본법 제10조에서 도출되는 “정보적 자기결정권”의 제한보다 더욱 엄격한 기준에 따라야 한다고 한다. 따라서 온라인 수색은 기본법 제10조의 기준이 아니라 새로운 기본권을 제한하기 위한 기준에 따라야 하는데 그간의 입법적 시도는 이러한 기준을 충족하지 못하였다고 판단하였다. 이러한 독일의 논의는 우리에게 많은 시사점을 준다. 우선 증거로서 전자정보를 수집하기 위한 수사활동을 정당화시키는 형사소송법상의 근거규정이 우리에겐 형사소송법 제106조 제3항 밖에 없다. 이를 통해 수많은 사안들을 모두 다 해결하기에는 무리가 있어 보인다. 특히 독일의 온라인 수색과 같은 규정은 우리에게 없다. 전자적 방식에 의한 통신감청에 있어서도 마찬가지이다. 따라서 독일에서 입법화된 형사절차의 효율화와 실무적합성에 대한 논의는 여기에서도 이루어져야 한다.

In Korea ist seit kurzem in einem aktuellen Fall der Verletzung des Staatsnachrichtendienstgesetzes und amtlichen Wahlgesetzes die Frage der Beschlagnahme bzw. Durchsuchung von elektronischen Beweismitteln heftig diskutabel. Daraufhin hat der Aufsatz für weitere Diskussionen die deutsche Rechtsgrundlage für die “Online-Durchsuchung” und “Quelle-TKÜ” untersucht, die 2017 in jeweils § 100b und 100a dStPO eingefügt worden sind. Diese Untersuchung liefert hoffentlich nützliche Aufkünfte für unsere Gesetzgebung. Nach § 100b dStPO kann nun der Ermittler unter bestimmten Voraussetzungen die beweiserheblichen Daten, die nicht durch den vor Ort aufgefundenen Rechner, sondern mittels Einsatzs von online -technischen Mitteln erhalten. Auf gleiche Weise ermöglicht § 100a dStPO die “Quelle-TKÜ”. Historisch gesehen wurde inzwischen die Diskussion über die eingriffsintensiven Maßnahmen in Deutschland nicht nur im Rahmen der Repression, sondern auch unter dem Aspekt der Prävention geführt. Einige Bundesländer haben versucht, die polizeirechtliche Grundlage für die Maßnahmen zu schaffen. Das Bundesverfassungsgericht hat sie jedoch wegen der Verletzung von Grundrechten für verfassungswidrig erklärt. Bei der Entscheidung hat er allerdings die grundsätzliche Notwendigkeit solcher Maßnahmen eingeräumt und so die Vorkehrung für die Vermeidung der Verletzungsmöglichkeit gefordert. Die Ansicht des Bundesverfassungsgerichts hat die gesetzgeberische Entscheidung beeinflusst, die 2017 zur Gesetzänderung fuhr. Unter anderem fund das Bundesverfassungsgericht das neue Grundrecht auf “Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität information stechnischer Systeme” auf, das aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 GG herleitbar ist. Um das sog. “IT-Grundrecht” verfassungsgemäß zu beschränken, muss es den Anforderungen gerecht werden, die strenger als dieselbe nach Artikel 10 GG sind. Die bis dahin gesetzgeberischen Bestrebungen für die Schaffung der Rechts grundlage konnten nach Ansicht des Gerichts nicht ihnen entsprechen. Die Diskussionen hierum in Deutschland geben uns viel denkbare Punkte. Wir haben nur § 106 Absatz 3 kStPO für die Berechtigung des Ermittlers zur elektronischen Beweiserhebung. Er scheint unzureichend, um die rechtlichen Probleme zu lösen, die in der Praxis in vieler Hinsicht aufgestellt werden und unverhältnismäßig in Hinblick darauf, dass es weltweit bekannt ist, dass Korea im IT-Bereich eine führende Stellung nimmt. Daraufhin hoffe ich, dass solche Diskussionen auch in Korea angefangen und auf Dauer entwickelt werden.

#elektronischer Beweis #Trojaner #Hacken #Online-Durchsuchung #Quelle-Telekommunikationsüberwachung #IT-Grundrechtcommand of an investigation #Legal controls on the police

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