매장문화재조사비용의 원인자책임원칙에 관한 연구

배진성; 이기춘

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배진성 이기춘

저널정보: (사)한국문화유산협회 야외고고학 야외고고학 제32호

발행연도: 2018.1

수록면: 107 - 128 (22page)

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본고는 매장문화재조사비용 원인자책임원칙의 문제는 고고학과 법학 두 분야가함께 고민해야 한다는 문제인식에서 출발한 학제간 공동연구의 결과물이다. 헌재의판례에서도 원인자책임원칙은 합헌으로 판결되고 있지만, 매장문화재조사비용에 대한수인가능 범위와 그 초과가능성이 전혀 고려되지 않고 있는 점은 문제가 있다. 원인자책임원칙은 위험방지법의 원칙에 따를 때 , 보호이익으로서 ‘공공의안녕·질서’에 대한 위험의 존재, 그 보호이익에 대한 ‘위험’의 존재, 그 위험발생에대한 ‘책임’이 인정되어야 한다. 매장문화재에 대한 보호는 공공의 안녕과 질서에포함되며, 건설공사를 위한 발굴조사의 경우 해당 매장문화재의 훼손이나 파괴 가능성이있어 위험 요건도 충족될 것이다. 원인자책임원칙이 더욱 정당화되기 위해서는 가장핵심적인 ‘책임’ 요건이 충족되어야 한다. 위험방지법에서 말하는 원인자로서의 책임에는‘행위책임’·‘상태책임’·‘공법상 위험책임’이 있다. 행위책임 법리는 사업시행자의매장문화재조사비용을 정당화하기 어려운데 비해, 상태책임과 공법상 위험책임 법리는지표조사 및 발굴조사 비용을 개발사업 시행자에게 전적으로 부담시키는 법률조항의이론적 근거로서 적합성이 있다. 이와 관련하여 독일연방헌법재판소의 판결에서 수인한도의 범위를 밝히고 있는점에 주의할 필요가 있다. 이것은 사업시행자에게 무제한의 비용책임을 지우는것은 불합리하다는 것인데, 근래에는 한국의 헌법재판소에서도 토양환경보전법과관련하여 과잉금지원칙 위반을 판시한 사례가 있다. 독일의 문화재보호법에 있는원인자비용책임규정들에는 예외 없이 “수인한도의 범위 내에서”라는 점을 명시함으로써, 과도한 비용책임으로 인한 희생이 발생하지 않도록 하는 형평규정을 두고 있다. 이제는한국에서도 매장문화재조사비용의 원인자책임원칙에 대해 무제한적 상태책임이아니라 수인한도 초과의 문제를 고려한 법 개정이 필요하다. (매장)문화재의 보호와보존은 우선시되어야 할 헌법적 책무이지만, 개발에 따른 매장문화재조사비용의원인자책임원칙이 일방적으로 강요되는 측면도 있다. 또 이것이 사회적 갈등의 요인이된다면, 현 시점에 맞는 근원적이고 합리적인 해결책을 모색하여야 한다.

This paper is the result of interdisciplinary joint research that started from recognition of the problem that both archeology and law should be considered together. In the case of the Constitutional Court, the causer-pays-principle is ruled as constitutional, but there is a problem that no consideration is given to the limit of tolerability of the buried cultural property investigation cost and possibility of exceeding it. The causer-pays-principle is that, in accordance with the principle of risk prevention law, the existence of a risk to 'public safety and order' as protection interests, the existence of 'risk' and ‘liability’ to the risk must be admitted. The protection of buried cultural properties is included in the concept public safety. In the case of excavation survey for construction work, the buried cultural property could be damaged or destroyed, and the risk requirements will be satisfied. In order to justify the causer-pays-principle, the most important 'liability' requirement must be met. Liability to burden as a causer in the risk prevention law is divided into 'the behavior-liability-theory', 'the liability theory of state of things like lands' and 'the risk liability theory in public law'. While the behavior-liabilitytheory is difficult to justify the cost of investigating buried cultural properties, the liability theory of state of things like lands and the risk liability theory in public law is appropriate as a rationale for the legal provisions that levies the costs of land survey and excavation investigation entirely to a builders and developers. In this regard, it is necessary to note that the scope of the limit of tolerability is revealed in the judgment of the Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany. It is unreasonable to charge unlimited liability for the builders and developers. In recent years, the Constitutional Court of Korea has also ruled that it has violated the principle of excessive prohibition or of proportion in relation to the Soil Environmental Conservation Act. The provisions of liability under the German Cultural Properties Protection Act stipulates that "within the scope of the limit of tolerability", without exception, there is an equitable provision to avoid sacrifices due to excessive liability. Now, also in Korea, the unlimited state liability theory should not be recognized as a theory for the causer-pays-principle that causes excessive burden of cultural property investigation, and it is necessary to amend the law to take into consideration the problem of excess. Of 128 제32호course, the preservation and preservation of (buried) cultural properties is a constitutional obligation that should be given priority. However, if the burden of over-exploitation of buried cultural assets due to development is unilaterally imposed and these situations become a risk factor for social conflicts and cultural property itself, a fundamental and reasonable solution should be sought.

#Act on protection and inspection of buried cultural heritage #The causer-paysprinciple #risk defense law #state liability #limit of tolerability

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소속기관 (사)한국문화유산협회

주요연구분야 인문학 > 역사학

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