象徵的 表現의 規制에 대한 審査基準

최희경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최희경

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제9권 제3호

발행연도: 2008.1

수록면: 61 - 92 (32page)

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미국 연방헌법 수정 제1조는 표현의 자유를 규정하고 있으며, 이러한 표현의 자유 속에는 구두나 문자에 의한 표현 외에도 의사를 전달하는 행위도 포함된다. 하지만 의사를 전달하는 모든 행위가 헌법상 보호되는 표현에 해당하는 것은 아니므로, 어떠한 행위가 상징적 표현으로서 헌법상 보호를 받을 수 있는 지에 대한 검토가 중요한 의미를 가진다. 이에 본 논문은 주요 상징적 표현행위를 중심으로 의사표현의 수단으로서의 의미와 함께 이를 규제하는 입법에 대한 미연방대법원의 심사기준을 중심으로 그 적절한 보장수준을 검토해보고자 한다. 상징적 표현의 보호는 국민 개개인이 헌법이 보장하는 표현의 자유를 어느 정도 수준에 향유할 수 있는 가를 보여준다는 점에서 중요성을 가진다고 하겠다. 첫째, 다양한 상징적 표현 중에서 항의의 의사로 행해진 국기소각, 증오와 인종적 우월주의를 상징하는 십자가 소각, 에로틱한 메시지를 전달하는 누드 댄싱(Nude Dancing) 등을 중심으로 이러한 의사전달적 행위가 헌법상 보호되는 상징적 표현에 해당하는지를 검토한다. 둘째, 특정한 행위가 의사 전달적인 것이어서 상징적 표현에 해당한다는 것만으로 일체의 정부규제가 금지되는 것은 아니다. 특정 행위가 상징적 표현에 해당한다고 하더라도, 정부가 이를 규제할만한 충분한 정당성을 가지는 지가 검토되어야 한다. 연방대법원은 United States v. O'Brien 사건에서 의사전달적 행위에 대한 헌법상 보호를 평가하기 위한 심사기준을 제시하였는 바, 상징적 표현행위의 심사기준으로 제시된 O'Brien 사건의 심사기준의 구체적 내용을 살펴본다. 셋째, O'Brien 사건에서 제시된 심사기준을 중심으로 국기소각, 십자가소각, 누드 댄싱 각각의 상징적 표현에 대한 규제의 합헌성 여부를 살펴보고자 한다. 각 상징적 표현에 대해 적용된 연방대법원의 구체적 사법심사기준과 그 위헌여부에 대한 판단과 함께, O'Brien 심사기준의 적합성을 검토해 본다.

The First Amendment of the United States Constitution stipulates freedom of expression which also includes symbolic speech in addition to oral or written expression. However, all the activities for communication do not fall under expression protected by the Constitution and therefore, it is necessary to review which activity may be protected by the Constitution as a symbolic speech. In addition to the meaning of the major symbolic speech as a means of expression, this thesis intends to study proper level of their assurance focusing on the standard of judicial review by the Supreme Court of the United States which regulates them. First, a study will be made whether or not such communicational activities correspond to symbolic speeches being protected under the Constitution as Flag Burning being performed as an intention of a protest, Cross Burning representing hatred or ethnocentrism, and Nude Dancing to communicate erotic message. Second, all the governmental regulations are not prohibited from the fact that a certain communicational activity only falls under a symbolic speech. Even though a certain activity falls under a symbolic speech, a review should be made whether or not the government has a valid authority to regulate it. At the case of United States v. O'Brien, the Supreme Court suggested standard to evaluate protection of a symbolic speech under the Constitution. A specific study will be made on the standard of judicial review of said case which was suggested as a standard for symbolic speech. Third, with the standard raised at the case of O'Brien as the central issue, a review will be made about constitutionality of regulation on the respective symbolic speech of Flag Burning, Nude Dancing and Cross Burning. Along with a judgment on the specific standard of judicial review and its unconstitutionality, a study will be also made whether the O'Brien test is adequate for that of symbolic speech.

#상징적 표현 #표현의 자유 #국기소각 #누드 댄싱 #십자가 소각 #Symbolic Speech #freedom of expression #Flag Burning #Nude Dancing #Cross Burning

참고문헌 (27)

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Bell, Jeannine / 2004 / O Say, Can You See: Free Expression By The Light of Fiery Crosses / Harv. C.R.-C.L.L.Rev 39 : 335 ~

Case, Kevin / 2006 / Lewd and Immoral": Nude Dancing, Sexual Expression, and the First Amendment / Chi.-Kent L. Rev 81 : 1185 ~

Chemerinsky, Erwin / 2003 / October Term 2002: Value Choices by the Justices, Not Theory, Determine Constitutional Law / Green Bag 2d 6 : 367 ~

Dyer, James R. / 1991 / Texas v. Johnson: Symbolic Speech and Flag Desecration Under the First Amendment / New Eng. L. Rev 25 : 895 ~

Eberle, Edward J. / 2004 / Cross Burning, Hate Speech, and Free Speech in America / Ariz. St. L.J 36 : 953 ~

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