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미국 연방대법원은 ‘내용에 근거한 규제’와 ‘내용 중립적 규제’를 구별하여 상이한 심사기준을 적용하고 있다. ‘내용에 근거한 규제’를 통한 심사를 받는 표현은 미국 수정헌법 제1조상 낮은 가치를 지닌 표현이고 따라서 제한된 헌법적 보호가치를 지닌다고 미국 연방대법원은 판시하고 있다. 미국 연방대법원은 높은 가치를 지닌 표현을 판단함에 있어서는 ‘내용 중립적 규제’에 대해 적용되는 이익형량의 심사기준을 사용하지 않는다. 그 대신에 표현의 자유를 보호하기 위해 시간ㆍ장소ㆍ방법 규제라는 심사기준을 사용한다.
미국의 전통적 학설에서는 특정한 종류의 외설물에 대해서 음란물(obscenity)과 유사하게 그 내용 때문에 정부의 규제가 필요한 ‘낮은 가치의 표현’으로 분류해야 한다고 주장한다. 반면 반대 견해에 의하면, 외설물은 낮은 가치의 표현을 보호하는 수준 이하의 유일한 표현이라고 한다.
우리나라 헌법재판소는 이전 판례에서 음란은 헌법상 보호되지 않는 표현이라고 판시하였다가, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원 사건에서 선례를 변경하여 음란표현도 언론ㆍ출판의 자유에 의해 보호되는 의사표현이라고 판시하였다. 특정한 표현행위를 음란으로 선판단하는 것은 자의적 판단가능성을 지니기에, 모든 표현행위를 언론ㆍ출판의 자유의 제한에 대한 헌법상 기본원칙에 의한 헌법심사를 받도록 해야 한다.
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참고문헌 (9)
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Cass R. Sunstein / 1986 / Pornography and the First Amendment / Duke L.J : 589 ~
Catharine A. MacKinnon / 1993 / Only Words
Christopher M. Schultz / 1999 / Content-based Restrictions on free Expression: Reevaluating the high versus low value speech distinction / Ariz. L. Rev 41 : 573 ~
Geoffrey R. Stone / 1983 / Content Regulation and the First Amendment / Wm. & Mary L. Rev 25 (189) : 194 ~
Geoffrey. R. Stone / 1987 / Content-neutral Restrictions / U. Chi. L. Rev 54 : 46 ~
Catharine A. MacKinnon / 1993 / Only Words
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Geoffrey R. Stone / 1983 / Content Regulation and the First Amendment / Wm. & Mary L. Rev 25 (189) : 194 ~
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