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저자정보
저널정보
고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제55호
발행연도
2009.1
수록면
127 - 157 (31page)

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“외국법의 계수”에 대해서는 두 가지 차원에서 접근할 수 있다. 그 하나는 “이론적인 혹은 법역사적인 차원”으로서, 여기서는 계수라는 개념은 과거에 이미 일어난 역사적인 사건을 의미하고 그러므로 여기서는 개별적인 진형과정에 대한 설명이 주요 관심사가 된다. 이에 반해 “실천적인 혹은 법사회학적인 차원”에서 그것은 아직 현재 진행중인 현상을 의미하며, 따라서 주된 관심은 우리가 계수에 대해 논하는 이유가 무엇이며 어떻게 계수문제를 다루는 것이 현명한가가 관건이 된다. 이론적인 차원에서 독일법계수는 적어도 세 단계를 거친다. 첫째 단계는 일본에 의한 한국점령 이전까지이며(자발적인 계수), 두 번째 단계는 일본의 식민지 통치시기이며(일본에 의한 간접적인 독일형법계수), 마지막 단계는 일본으로부터 독립 후의 기간에 해당되며 이 기간은 다시금 세 단계로 나뉘어 진다(직접적인 독일형법계수). 그 첫 번째는 해방 후 일제 때 형법을 일본인에게 배운 학자들의 시대이며, 그 두 번째는 독일에서 유학하고 온 학자들의 영향을 받아 독일형법을 직접 계수하는 시기라면, 마지막은 소장학자들에 의해 독자적인 학문노선을 추구하는 시기로서 현재까지 이른다. 이 세 단계에 상응해서 다음과 같이 실천적인 질문이 제기된다. 첫 번째 단계에 대해서는 “왜 하필 독일형법을 계수했는가?”이고, 두번째 단계에 대해서는 “일본에 의해 강제로 계수된 독일형법은 우리의 법문화 및 법의식에 어떤 영향을 미쳤는가?”이며, 그리고 마지막 단계에 대해서는 “독일로부터 계수된 형법은 한국에 확실히 뿌리를 내렸는가?”이다. 이에 대항 대답은 각각 다음과 같다. 첫번째 질문에 대해서는 유교의 영향 하에 文을 숭상하는 한국의 지적 풍토는 일본과 마찬가지로 독일관념론의 터잡은 독일형법을 쉽게 받아들일 수 있다는 것이다. 왜냐하면 개인의 자유보다는 오히려 그에 앞선 이념체로서의 국가를 중시하기 때문이다. 물론 이러한 공통점이 있다고 하더라도 그 차이점을 망각하지 말아야 할 것이다. 두번째 질문에 대해서는 “법과 도덕”과 “형식적 혹은 비형식적인 사회통제”라는 개념을 틀을 가지고 설명된다. 유교의 영향 하에 있었던 한국의 전통사회에서는 윤리가 우선적인 규범이고 형법은 이를 떠받치는 보조적인 수단에 불과하였다. 그런데 이러한 사회에 일본에 의해 간접적으로 계수된 독일형법이 적용됨으로써 한편으로 사람들은 형식적인 사회통제로서의 형법에 대한 신임을 차츰 상실한 반면, 다른 한편 비형식적인 사회통제의 중요성이 점차 가중되었다는 것이다. 이러한 현상을 방지하기 위해서는 법과 도덕 그리고 형식적 혹은 비형식적인 관계의 재정립이 절실히 요구된다. 세번째 질문에 대해서는 “개념법학적인 특성과 일반조항으로의 도피”라는 개념을 통해 설명된다. 즉 역사적인 현실을 계수하지 못하기 때문에 그 개념만을 계수한 결과 개념법학적인 경향이 가중되는 반면, 마찬가지의 이유로 일반조항을 통해 계수된 독일법과 사실적인 사회여건과의 간격을 메우려는 풍조가 주도적이라는 것이다. 그리고 이 두 현상은 모두 법치국가라는 관점에서 바람직스럽지 못하기 때문에, 다음과 같은 대책이 수립되어야 한다. 즉 한편으로는 법개념을 사회현실과 결합시킴으로써 형식적인 개념법학적인 경향을 저지해야 하는 반면, 가능한 한 일반조항적인 개념을 피하고 만약 그것이 가능하지 않다면 그것의 논리적 한계를 분명히 해야 한다는 것이다. 그래야만 법적인 판단을 일상도덕적인 것으로 변질시키는 경향이 제어될 수 있다.
#계수 #법과 도덕 #공식적/비공식적 사회통제 #개념법학 #일반조항 #Rezeption #Recht und Moral #formale und informale Sozialkontrolle #Begriffsjurisprudenz #Generalklausel

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Arthur Kaufmann / 1984 / Recht und Sittlichkeit, in: ders, Rechtsphilosophie im Wandel, 2. Aufl : 202 ~ google schola Byung-Sun Cho / 1997 / Kontinuitat und Diskotinuitat im koreanischen Strafrecht, Vortragsmanuskript auf der Jahrestagung der Deutsch-Koreanischen Gesellschaft in Konstanz google schola Chong-Ko Choi / / Uber die Rezeption westlichen Rechts in Korea / Zur Rezeption : 31 ~ google schola Dae-Kwon Choi / 1980 / Western Law in a Traditional Society Korea / Korean Journal of Comparative Law : 177 ~ google schola E. Hirsch / 1981 / Rezeption als sozialer Prozeß, erlautert am Beispiel der Turkei : 23 ~ google schola

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