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자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
민주주의법학연구회 민주법학 민주법학 제68호
발행연도
2018.1
수록면
127 - 151 (25page)

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형식적 합리성의 체계인 근대 계약법은 당해 거래를 둘러싼 사회적 배경을 법의 세계로부터 배제함으로써 추상적 규범이 되었다. 현재 계약법이 안고 있는 딜레마는 계약이 사회로부터 고립되어 추상화된 계약 패러다임 속에서‘만’ 논의되는 데 있다. 계약법을 둘러싼 문제를 이렇게 이해한다면 근대 계약법의 현대적 과제는 계약 그 자체가 아니라 계약을 둘러싼 사회 또는 관계 속에 ‘살아있는 계약규범’을 어떻게 실정법 속으로 가져올 것인가라고 할 수 있다. 물론 그동안 근대 계약법의 이러한 한계를 지적하는 여러 논의들이 있었지만, 분절된 계약규범을 다시 사회로 되돌리려는 시도로써 계약이 이루어지는 공간인 ‘시장’(market)에 주목하고자 한다. 특히 계약을 들여다보는 투영기로써 셰익스피어의 희곡 󰡔베니스의 상인󰡕을 살펴본다(II). 그리고 그동안 계약법이론에서 전면적으로 다루어지지 않았던 ‘시장’과 시장에서의 ‘계약법의 역할’을 네이슨 오만의 이론을 중심으로 검토하고자 한다(III). 오만의 시장이론은 제대로 작동하는 시장은 도덕적으로 바람직하며, 그러한 시장을 지지하고 유지하기 위해 계약법은 존재해야 한다는 것이다. 여기에서 ‘제대로 작동하는 시장’이란 용납할 수 없는 병적인 문제를 만들지 않으면서, 자유로운 협력과 부, 그리고 도덕적 선을 제공하는 시장을 말한다. 이러한 시장을 지지하기 위한 계약법은 시장의 범위를 강화하고 확장시키는 역할을 하는데 그것은 사람들 사이의 교환을 쉽게 하기 위해서 매우 중요하다. 그렇게 함으로써 그것은 상거래에 의한 결과로 도덕적 선의 범위를 넓힌다. 그러므로 계약법의 도덕적 정당성은 이중으로 작용한다. 문제의 도덕적 선들은 시장의 결과이며, 시장은 부분적으로 계약법의 결과이다. 물론 계약의 규범성을 시장에서 찾으려는 시도에 대한 비판적인 시각도 있을 수 있다. 시장이 정당화될 수 없는 분배의 결과를 초래할 수 있고, 역사적으로 보았듯이 시장은 때때로 병리적으로 바뀔 수 있다. 결국 시장이 도덕적으로 엄청난 결과를 초래할 수 있다는 것을 부정할 수 없다. 따라서 시장의 도덕적 한계는 계약법의 한계임을 보여주어야 한다.
#The Merchant of Venice #Nathan B. Oman #market #contract law #promissory morality #the role of contract law

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