채권양도금지 특약에 대한 비교법적 연구 및 법경제학적 분석

전우정

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자료유형: 학술저널

저자정보: 전우정

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제26권 제2호(통권 제85호)

발행연도: 2019.5

수록면: 113 - 174 (62page)

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이 논문은 채권양도금지 특약과 관련한 세계 각국의 입법례와 국제협약 등을 다섯 가지 유형으로 분류하여 비교 분석하였다. 우리나라 등의 입법례에서는 제3자(양수인)의 선의/악의에 따라서 채권양도금지 특약의 효력이 달라진다. 독일 민법 등의 입법례에서는 제3자(양수인)의 선의에 채무자가 원인을 제공한 경우, 채무자는 채권양도금지 특약으로 제3자(양수인)에게 대항할 수 없다. 즉, 채권양도는 유효하다. 독일 상법(HGB), 미국 통일상법전(UCC)의 입법례에서는 채권양도금지 특약에 전혀 아무런 효력이 없다. 채권양도금지 특약 위반에 따른 손해배상책임도 없다. 미국 Restatement 등의 입법례에서는 채권양도금지 특약에 위반하여 채권을 양도하여도 그 채권양도는 유효하고, 다만 양도인은 채무자에 대하여 채권양도금지 특약 위반에 따른 손해배상책임을 질뿐이다. 영국의 입법례에서는 채권양도금지 특약이 절대적 효력이 있고, 따라서 채권양도가 무효가 된다.
나아가 양도인이 채권양도금지 특약 위반으로 인한 손해배상책임을 채무자에게 져야 하는지 여부를 법경제학적 분석 툴인 재산권 이론(property rule), 책임 이론(liability rule)으로 분석하고, 채권양도금지 특약이 있는 경우에도 채권양도가 유효가 되어야 하는지 여부를 법경제학적 분석 툴인 보호전략(protection strategy), 통지전략(notice strategy) 이론으로 분석하였다.
입법론으로, 독일 상법(HGB), 미국 통일상법전(UCC), 유럽계약법원칙(PECL)에서의 장래의 금전채권의 영역, 유럽민사법 공통기준안(DCFR)에서의 물품이나 용역의 공급에 대한 지급을 청구할 수 있는 권리의 영역에서와 같이, 우리나라에서도 민법에 대한 특칙으로 상법의 영역에서는, 채권양도금지 특약이 있더라도 제3자(양수인)의 선의/악의에 관계없이 채권양도가 유효하다는 규정을 신설하는 방안을 검토해 볼 필요가 있다.

This article categorizes major jurisdictions and international conventions and model laws into five groups. In the jurisdictions of Group A such as the Korean Civil Code, the validity of an anti-assignment clause differs according to a third party assignee’s knowledge of the anti-assignment clause. In the jurisdictions of Group B such as the German Civil Code (BGB), an anti-assignment clause is not effective if the debtor has caused the assignee to believe on reasonable grounds that there was no anti-assignment clause. The approach of Group C including the German Commercial Code (HGB) and the Uniform Commercial Code of the United States is to invalidate anti-assignment clauses totally and therefore a creditor’s assignment of receivables does not constitute a default nor is the assignor liable for the breach of an anti-assignment clause. In the jurisdictions of Group D such as the Restatement (Second) of Contracts of the United States, an anti-assignment clause is ineffective and therefore the assignment is valid, but the assignor is liable for breach of the anti-assignment clause. The jurisdiction of Group E such as English law fully recognizes the validity and effectiveness of an anti-assignment clause.
Furthermore, this article analyzes each jurisdiction’s laws on the anti-assignment clause comparing property rules or liability rules of Calabresi and Melamed regarding the assignor’s liability to a debtor for breach of an anti-assignment clause. This article also examines reasons for using a notice strategy and a protection strategy of Merrill and Smith.
Finally, this article suggests a provision in the Korean Commercial Code, which stipulates that the assignment of a receivable is effective irrespective of an anti-assignment clause and regardless of a third party’s knowledge of an anti-assignment clause in the area where the Korean Commercial Code applies with respect to monetary claims.

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참고문헌 (34)

참고문헌 신청

김용담 / 2014 / 주석 민법 채권총칙(3) / 한국사법행정학회

곽윤직 / 2004 / 채권총론 / 박영사

권영준 / 2013 / 2013년 민법 개정시안 해설(채권편), 2013년도 법무부 연구용역 과제 보고서

김주수 / 1996 / 채권총론 / 삼영사

김형배 / 1998 / 채권총론 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (8)

대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결

민법 제449조 제2항이 채권양도 금지의 특약은 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고만 규정하고 있어서 그 문언상 제3자의 과실의 유무를 문제삼고 있지는 아니하지만, 제3자의 중대한 과실은 악의와 같이 취급되어야 하므로, 양도금지 특약의 존재를 알지 못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 그 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때
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대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다8310 판결

[1] 채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있고, 여기서 말하는 `중과실’이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에
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대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다118020 판결

당사자의 의사표시에 의한 채권양도금지 특약은 제3자가 악의인 경우는 물론 제3자가 채권양도금지 특약을 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 채권양도금지 특약으로써 대항할 수 있고, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도금지 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·증명하여야 한다. 그리고 민법 제449조 제2항 단서는 채권양도금지 특약으로써 대항
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대법원 2000. 4. 25. 선고 99다67482 판결

[1] 당사자의 의사표시에 의한 채권의 양도금지는 채권 양수인인 제3자가 악의인 경우이거나 악의가 아니라도 그 제3자에게 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 채무자가 위 채권양도 금지로써 그 제3자에 대하여 대항할 수 있다.
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대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결

[1] 당사자의 의사표시에 의한 채권양도 금지는 제3자가 악의의 경우는 물론 제3자가 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 그 채권양도 금지로써 대항할 수 있다 할 것이나, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다.
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대법원 1999. 2. 12. 선고 98다49937 판결

[1] 당사자의 의사표시에 의한 채권의 양도금지는 제3자가 악의인 경우는 물론 제3자가 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우에도 그 채권양도 금지로써 대항할 수 있다.
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대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44370 판결

은행거래에서 발생하는 채권인 예금채권에 관한 법률관계는 일반거래약관에 의하여 규율되어 은행은 일반거래약관인 예금거래기본약관에 각종의 예금채권에 대하여 그 양도를 제한하는 내용의 규정을 둠으로써 예금채권의 양도를 제한하고 있는 사실은 적어도 은행거래의 경험이 있는 자에 대하여는 널리 알려진 사항에 속한다 할 것이므로, 은행거래의 경험이 있는
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대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47685 판결

당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약에 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하
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