디엔에이감식시료채취영장 발부 절차의 위헌성 : 헌재 2018.8.30. 2016헌마344, 2017헌마630(병합) 결정 :헌재 2018.8.30. 2016헌마344, 2017헌마630(병합) 결정

조성용

doi:10.36889/KCR.2019.03.30.1.69

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저자정보: 조성용 (단국대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제30권 제1호(통권 제117호)

발행연도: 2019.3

수록면: 69 - 92 (24page)

DOI: 10.36889/KCR.2019.03.30.1.69

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이번 헌법재판소 결정은 「디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제8조와 관련 하여 최초로 입법부작위를 이유로 위헌결정을 내렸다는 점에서 그 의의가 있다고 본다. 이를 계기로 유죄판결이 확정된 자를 대상으로 디엔에이감식시료를 채취하는 경우라 하더라도 그 형사절차와는 별도로 디엔에이감식시료채취영장 발부 절차에서 의견을 진술하거나 그 위법성을 다툴 수 있게 되었다. 검사에 대한 촉구만으로는 채취대상자의 재판청구권을 충분히 보장한다고 보기 어렵고, 「디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률」에는 재범의 위험성을 예측하 는 규정이 없을 뿐만 아니라 한 번이라도 디엔에이신원확인정보가 데이터베이스에 수록되면 평생 동안 그 정보를 삭제할 수 없도록 되어 있는 현실을 고려할 때 채취대상자가 받는 기본권제한의 정도는 중대하다고 보아야 하며, 채취대상자는 해당 절차에서 법원의 판단을 이미 받은 자이기는 하지만 범죄예방 및 조기 범인검거를 목적으로 하는 디엔에이감식시료채취는 추가적인 법적 제재로서 새로운 기본권 침해를 의미한다는 점에 비추어 보면, 채취대상자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
또한 디엔에이감식시료채취영장이 발부된 경우 「디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제8조에 그에 대하여 불복할 수 있는 규정이 마련되어 있지 않아 영장의 집행에 의하여 디엔에이감식시료가 채취되어 데이터베이스에 디엔에이신원확인정보가 수록·관리되는 것을 감수할 수밖에 없는 실정이다. 이러한 경우 어떠한 절차를 거쳐 그 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있을지도 불분명하다. 그리하여 디엔에이감식시료채취영장이 집행되기 전에 그 영장 발부에 대하여 불복할 수 있는 기회를 주거나, 집행된 이후에 채취행위의 위법성 확인을 청구할 수 있도록 하는 등의 실효성 있는 구제절차를 마련할 필요가 있다.
나아가 입법론적으로는 검사가 디엔에이감식시료채취영장을 청구하기 전에 채취대상자에게 판사 앞에서 영장 발부에 관하여 자신의 의견을 밝히고 소명자료를 제출할 수 있음을 고지하고, 판사는 영장 발부에 앞서 채취대상자에게 의견을 진술할 기회를 주는 방식이 바람직하다. 다른 한편 채취대상자가 디엔에이감식시료채취영장의 발부에 대해 불복하는 경우에는 형사소송법 제416조 이하의 준항고 규정을 준용하는 방식이 바람직하다.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob der Betroffene vor der Anordnung der Körperzellenentnahme bzw. der molekulargenetischen Untersuchung angehört werden muss. Zum Teil wird vertreten, dass es einer Anhörung des Betroffenen nicht bedürfe. Einige Verfassungsgerichtsrichter begründen dies einerseits damit, dass die richterliche Anordnung der Körperzellenentnahme für den Betroffenen noch keine nachteilige Verwertung von Tatsachen oder Beweisergebnissen beinhalt, die eine Anhörungspflicht auslöst. Andererseits begründen sie es damit, dass die Erstellung des DNA-Identifizierungsmusters auch der Entlastung eines Tatverdächtigen dienen kann.
Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Die Beschaffung von Beweismitteln, die zu einer später Überführung des Betroffenen beitragen kann, stellt stets eine nachteilige Verwertung von Tatsachen dar. Der Grundrechtsbeeinträchtigung wird nur hinreichend Rechnung getragen, wenn der Betroffe zuvor angehört wird. In dem zukünftigen Gesetzgebungsverfahren könnte die Anhörung bereits durch die Staatsanwalt – zeitgleich mit der Antragstellung beim Amtsrichter – in die Wege geleitet werden. Sie könnte dem Betroffenen mitteilen, dass ein Antrag nach §8 des koreanischen DNA-Identitätsfeststellungsgesetzes gestellt wurde und ihm Gelegenheit geben, hierzu innerhalb einer bestimmten Frist gegenüber dem Gericht Stellung zu nehmen.
Im Regelfall werden die Anordnung zur Körperzellenentnahme und die Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung der Körperzellen gleichzeitig ergehen. Gegen derartige Beschlüsse des Amtsrichters ist dann die einfache Beschwerde gemäß §416 bis 419 StPO zu demjenigen Oberlandesgericht gegeben, dessen Amtsrichter den angefochten Beschluß erlassen hat. Erging die Anordnung zum Beispiel (unzulässigerweise) durch den Amtsrichter, so ist die einfache Beschwerde gegeben.

#디엔에이감식시료 #디엔에이신원확인정보 #법적 청문청구권 #의견진술의 기회 #Körperzellen #DNA-Identifizierungsmuster #rechtliche Anhörung #Die Gelegenheit zur Stellungnahme

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