기본권경합과 본안심사 : 기부금품 모집 등록제 합헌결정에 대한 비판 :기부금품 모집 등록제 합헌결정에 대한 비판

정광현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정광현 (한양대학교)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제20집 제4호(통권 제70호)

발행연도: 2018.12

수록면: 49 - 93 (45page)

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헌법재판소는 자신의 2016. 11. 24.자 및 2018. 3. 29.자 기부금품법 결정으로써 필자로 하여금 기본권경합이란 무엇이고, 헌법소원의 본안심사에서 그것을 어떻게 다루어야 하는지에 대해 생각할 계기를 제공했다. 기본권경합이란 하나의 동일한 공권력 행사에 의해 제한되는, 그리고 하나의 동일 기본권주체가 가진 여러 기본권들 사이의 관계를 말한다.
전술한 두 결정은 관할 관청에 사전 등록이 없이는 기부금품의 모집을 할 수 없게 한 규정들이 헌법 제10조 제1문에 보장된 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부에 관한 것이었다. 헌법재판소는 결국 그 규정들에 대해 합헌을 결정했다. 하지만 그 과정에서 청구인들의 다른 주장, 즉 심판대상규정들이 청구인들의 표현의 자유를 침해했다는 주장에 대해서는 별로 주의를 기울이지 않았다.
사견으로는, 그런 식의 처리는 상당히 의심스럽다. 기본적으로 표현의 자유는 일반적 행동자유보다 더 특별한바, 통상적으로 후자는 전자에 의해 구축되어야 한다(특별법 우선의 원칙). 설령 이들 기본권 사이에 예외적으로 상상적경합이 성립할 수 있다고 하더라도, 헌법재판소로서는 표현의 자유를 사항의 밀접성을 가지는 권리로서 우선시하거나 또는 법익형량시 일반적 행동자유권만 분리해서 고찰하기보다는 이 두 기본권을 모두 고려했어야 했다.

#기본권경합(Grundrechtskonkurrenz) #상상적 경합(Idealkonkurrenz) #기부금품법(Sammlungsgesetz) #일반적 행동자유권(allgemeine Handlungsfreiheit) #표현의 자유(Meinungsfreiheit)

참고문헌 (23)

참고문헌 신청

[단행본] - Berg, Wilfried / 1968 / Konkurrenzen schrankendivergenter Freiheitsrechte im Grundrechtsabschnitt des Grundgesetzes / Vahlen

[단행본] - Bethge, Herbert / 1977 / Zur Problematik von Grundrechtskollisionen / Franz Vahlen Verlag

[단행본] - Breckwoldt, Maike / 2015 / Grundrechtskombinationen / Mohr Siebeck

[단행본] - Degen, Manfred / 1981 / Pressefreiheit, Berufsfreiheit, Eigentumsgarantie: Zugleich ein Beitrag zur Problematik von Grundrechtskonkurrenzen / Duncker & Humblot

[단행본] - Dreier, Horst / 2004 / Grundgesetz Kommentar, Bd. I / Mohr Siebeck

이 논문과 연관된 판례 (12)

헌법재판소 2017. 7. 27. 선고 2015헌바286 결정

가. 심판대상조항의 `체납된’이라는 표현은 국세환급금 충당의 대상이 되는 국세 등을 수식하는 문구일 뿐, 체납된 시점을 표시하거나 제한하는 의미는 아니다. 국세환급금 충당은 국가의 조세채권과 납세자의 국세환급금채권을 대등액에서 소멸시킴으로써 국세징수·환급절차를 간소화하고 국가의 조세채권 확보를 도모하기 위한 것이므로, 국세환급금 충당 당시에 체납된 국세가
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헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16,19,23(병합) 전원재판부

심판대상조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 어느 조항으로 기소하는지에 따라 벌금형의 선고 여부가 결정되고, 선고형에 있어서도 심각한 형의 불균형을 초래하게 함으로써 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본
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헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2005헌마1167 전원재판부

우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하고 성매매 피해자를 보호하려는 이 사건 법률의 입법목적은 정당하고 이 사건 법률조항도 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 것으로서 그 정당성은 인정된다. 성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 것은 성매매 내지는 성매매 알선을 용이하게 하는 것이고 결국
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헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌바83 전원재판부

가. 이 사건 허가조항은 기부금품의 과잉모집이나 적정하지 못한 사용을 방지하기 위한 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적합한 수단이 된다. 또한 기속적인 기부금품 모집허가를 규정하고, 기부금품 모집을 허가해야 할 사업의 범위를 넓게 규정하면서 일반조항을 통하여 대부분의 공익사업에 대한 기부금품 모집이 가능하도록 하고 있는 점 등을 고려할
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헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 93헌가13,91헌바10(병합) 전원재판부〔위헌〕

1. 영화도 의사표현의 한 수단이므로 영화의 제작 및 상영은 다른 의사표현수단과 마찬가지로 언론·출판의 자유에 의한 보장을 받음은 물론, 영화는 학문적 연구결과를 발표하는 수단이 되기도 하고 예술표현의 수단이 되기도 하므로 그 제작 및 상영은 학문·예술의 자유에 의하여도 보장을 받는다.
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헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바2 전원재판부

심판대상조항은 이 사건 마약법조항과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 법정형의 하한만 5년에서 10년으로 올려놓았다. 마약류취급자가 아닌 사람이 향정신성의약품을 수입하는 경우 검사는 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합할 것이나, 이 사건 마약법조항으로 기소할 수도 있는데, 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 집행유예의 가능
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헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2014헌바66, 2015헌바342(병합) 결정

1. 기부금품법 제2조 제1호는 “기부금품”이란 환영금품, 축하금품, 찬조금품 등 명칭이 어떠하든 반대급부 없이 취득하는 금전이나 물품을 말한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2호에서는 “기부금품의 모집”이란 서신, 광고, 그 밖의 방법으로 기부금품의 출연을 타인에게 의뢰·권유 또는 요구하는 행위를 말한다고 규정하고 있어 `모집’의 의미를 명확히 하고 있다.
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헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 전원재판부〔합헌〕

1. 언론·출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 그 표현의 해악을 시정하는 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁메커니즘에 맡겨져 있기 때문이다. 그러나 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하더라도 그 표현의 해악이 처음부터 해소될 수
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 96헌가18 전원재판부

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헌법재판소 2017. 10. 26. 선고 2016헌바301 결정

가.헌법재판소는 2010. 12. 28. 2008헌마571, 2012. 12. 27. 2012헌바27등, 2014. 3. 27. 2012헌가21 사건에서 구 `도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분에 대하
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헌법재판소 2018. 3. 29. 선고 2015헌마377 결정

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헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌가5 전원재판부〔위헌〕

1. 허가는 특별히 권리를 설정하여 주는 것이 아니라 공익목적을 위하여 제한된 기본권적 자유를 다시 회복시켜주는 행정행위이다. 따라서 기부금품의 모집행위도 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장되기 때문에, 법의 허가가 기본권의 본질과 부합하려면, 그 허가절차는 기본권에 의하여 보장된 자유를 행사할 권리 그 자체
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鄭光賢

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