업종제한 분양계약과 물권법정주의

황태윤

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저자정보: 황태윤 (전북대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제54집

발행연도: 2017.11

수록면: 183 - 208 (26page)

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대법원ﾠ1997. 12. 26.ﾠ선고ﾠ97다42540ﾠ판결 이후 판례는 일관하여 업종을 제한하여 분양을 받은 자에게 동종업종 영업금지청구권을 인정하고 있다. 그러나 그 근거와 본질에 대하여 침묵하고 있다. 이로 인하여 업종제한 분양계약에 의하여 부여된 동종업종 금지청구권의 범위와 동종업종에 대한 영업허가 의사표시의 가능성과 철회에 대한 여러 문제점이 의문으로 남아 있는 실정이다. 현재 판례의 일관된 결론에 따르면 분양계약에 의하여 수분양자가 상가 내 특정점포의 구분소유권을 취득함과 동시에 분양자(분양회사)와의 계약으로 특정 업종을 독점적으로 영위한 권한을 부여받는 경우, 적법한 절차를 거쳐 제정된 관리규약에 의하여 업종제한을 풀지 않는 이상 특정 업종에 대한 분양계약에서 정한 독점적 지위가 특정 구분소유자와 그와 임대차계약을 체결한 임차인에게 계속 부여되게 된다. 이러한 특정구분소유권과 결합한 영업독점권은 계약관계가 없는 집합건물 내 동일한 영업을 하고자 하는 제3자에게 주장할 수 있는 것이 되어 하나의 새로운 형태의 물권 유사한 권리가 만들어진 것이라 볼 수 있다. 일반적으로 금지청구권을 행사할 수 있는 근거가 되는 것은 물권에 기한 물권적 청구권이다. 따라서 분양회사와 수분양자 사이의 분양계약에서 정해진 지위에서 금지청구권을 직접 도출하는 것은 원칙적으로 불가능하다. 계약상 지위에서 금지청구권이 발생한다는 결론이 만족스럽지 않기 때문에, 대법원은 2012. 11. 29.ﾠ선고ﾠ2011다79258ﾠ판결ﾠ등에서 관리규약에 의한 영업 독점 지위 부여라는 시각에서도 수분양자의 영업독점지위에 정당성을 부여하고자 한다. 그러나 영업에 관한 독점적 지위를 특정 구분소유자에게 부여하는 것은 소유권의 본질을 침해하는 것으로 관리규약이 규율할 수 있는 범위를 명백히 넘어서는 것이다. 분양계약상 업종제한 약정은 원칙적으로 분양회사와 수분양자 당사자만을 구속해야 한다. 계약은 당사자 사이에서만 효력이 미치기 때문이다. 수분양자들 사이에 분양계약 당시 공유한 상호간 묵시적 지위 인정의 의사만으로 계약관계가 없는 집합건물 내 제3자에게 직접 절대적 구속력을 미치는 독점적 지위를 창설할 수 없다. 판례가 인정하는 특정 집합상가 내 대세적 효력을 갖는 영업독점권이 부여된 구분소유권 개념은 물권법정주의와 충돌하는 측면이 발생한다. 집합건물관리단이 구분소유자총회를 개최하여 분양계약의 업종제한을 내용으로 하는 관리규약을 제정하지 않는 이상 전체 구분소유자를 구속하는 결의는 없는 것인데도, 판례는 분양계약 당시의 상호간 묵시적 동의를 근거로 제3자에게 절대적 효력을 가지는 새로운 형태의 권리를 인정하고 있는 것이다. 이러한 업종을 제한한 당사자 간 분양계약상 합의에 제3자에게 효력이 미치는 절대적 효과를 부여하는 것은 그 한도에서 사적자치를 물권법정주의에 우선시하는 결과를 만든다. 판례는 경제적 또는 사회적 필요에 의하여 물권법정주의에 반하는 관습법상 법정지상권, 담보지상권, 사실상 소유권을 직접적 내지 간접적으로 인정하고 있다. 그렇다면 물권법정주의 개념은 의심없이 지켜지고 있는 법적 원칙이라고 할 수 있는가라는 의문을 가질만하다. 사회적 또는 경제적 필요에 의해 새로운 형태의 대세적 효력을 가지는 물권에 유사한 권리를 판례 스스로 창출하고 있다면 이제는 물권법정주의를 선언하고 있는 민법 제185조를 과감하게 삭제하는 방향을 생각해 볼 필요가 있다. 물권법정주의를 명문으로 규정하고 있는 국가가 거의 없다는 점에서 그러한 시도를 생가해 볼 여지가 있다. 업종제한 분양계약에 기초하여 동종업종 영업금지청구권을 인정하는 일련의 판례들은 그러한 방향에 대한 출발점으로 인식될 수 있는 계기를 마련해 주고 있다고 생각한다.

The case admits the right to demand prohibition of business in the same type of business if the contract is restricted in the contract of sale. However, there is no word on its basis and essence. As a result, the scope of the claim for prohibition of the same type of business given by the restricted sale contract of the type of industry, the possibility of the indication of the business license for the same type business, and various problems about withdrawal remain. As a result, the precedent recognizes a new type of divisional ownership that has a monopoly status on a particular business. The Korean Civil Act restricts the kinds of rights to objects by law-“numerus clauses of property rights”. However, there are no such provisions in the Roman, German, French, American, or British laws. The granting of exclusive monopoly rights to the divisional owner on the basis of the contract of sale shall be in conflict with “numerous clausus of property rights”. It is not possible to create a new type of real estate right only by the mutual recognition of the shared status that was shared at the time of the sale contract. However, case law does not use expressions that are recognized directly but recognizes divisional ownership with sales exclusive rights. As a result, private autonomy overrides “numerus clausus of property rights”. In a similar form, there is a mortgage superficies and virtually owned property that the case admits. All of them give the contractual status virtually the same status as real property by economic or social necessity. The question then arises as to whether the concept of “numerus clausus of property rights” is a legal principle that is being followed. I think it is right to remove Article 185 of the Civil Code, which declares “numerus clausus of property rights”. There are few countries that set the law on “numerous clausus of property rights”, Such a direction is right in terms of comparative law.

#업종제한약정 #물권법정주의 #민법 제185조 #구분소유권 #사적자치 #Business restriction agreement #Numerus clausus of property rights #Article 185 of the Civil Code #Divisional ownership #private autonomy

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[단행본] - 김연 / 2010 / 민사보전법 / 법문사

[단행본] - 김철수 / 2008 / 헌법학(상) / 박영사

[단행본] - 곽윤직 / 1994 / 물권법 / 박영사

[단행본] - 곽윤직 / 1995 / 채권총론 / 박영사

[단행본] - 김상용 / 2016 / 민법사상사 / 피앤씨미디어

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대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다47205 판결

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[1] 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 그
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가. 매매계약을 체결한 후 그 대금의 일부가 지급된 상태에서 당사자 쌍방이 장기간에 걸쳐 잔대금을 지급하지 아니하거나 소유권이전등기절차를 이행하지 아니함으로써 이를 방치하였다고 하여도 그와 같은 사유만으로는 그 계약이 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사의 일치로 묵시적으로 합의해제되었다고 할 수 없고 계약당사자 쌍방이 계약을 실현할
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[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수
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대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결

[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한
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대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정

[1] 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다고 할 것이며, 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기
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[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제23조에 의하여 설립된 관리단의 관리단집회에서 임원선임결의가 있은 후 다시 개최된 관리단집회에서 종전 결의를 그대로 인준하거나 재차 임원선임결의를 한 경우에는, 설령 당초의 임원선임결의가 무효라고 할지라도 다
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[1] 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정
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