채권침해태양의 유형화 무용론

오수원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 오수원 (법무법인 서석)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제154호

발행연도: 2016.6

수록면: 96 - 130 (35page)

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제3자의 채권침해를 인정하는 전통적인 견해에 따르면, 관념적으로 그 침해행위의 태양을 채권의 귀속을 침해한 경우와 채권의 급부를 침해한 경우로 나누고, 후자를 다시 채권자의 채권이 소멸하는 경우와 소멸하지 않는 경우로 유형화하여, 각 유형에 따라, 불법행위의 성립요건에 있어서의 위법성에 관해서는 강한 위법성이 요구된다고 하는 경우도 있고, 고의․과실에 관해서는 고의가 필요한 경우도 있고 과실이 필요한 경우도 있으며 해의(害意)가 필요한 경우가 있다고 하며, 그 효과에 있어서는 대상청구권을 인정하기도 하고 손해배상청구권을 인정하기도 하는 등, 경우에 따라서 채권침해로 인한 불법행위의 성립요건과 효과를 다르게 보고 있다. 최근에는 전통적인 유형론을 세분하는 등으로 새로운 유형론을 주장하는 이도 있다.
채권침해행위의 태양의 유형화는, 채권침해에 해당하는 개별적․경험적인 사례들을 유형화하는 것과는 다른 것으로, 불법행위의 성립요건 중 위법성에 관한, 일본의 상관관계설을 우리 민법의 해석에서 받아들인 것이다. 일반 불법행위의 성립에 관하여 민법 제750조가 ‘고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자’로 한 것과는 달리, 일본 민법 제709조는 ‘고의 또는 과실로 타인의 권리를 침해한 자’는 손해를 배상하도록 하고 있어서 위법성에 관해서는 명문으로 이를 규정하고 있지 않았고, 여기에서의 ‘권리’를 독일민법 제823조 제1항의 해석에서와 같이 절대권으로 보았고, 채권침해가 불법행위가 되는지 및 위법성에 관해서 실정법상 명확하지 못한 것으로 여겼기 때문에 위법성을 ‘피침해이익과 침해행위의 각각의 태양을 상관적으로 고찰하여 결정해야 할 가치판단문제’로 본 것이다.
우리 민법 제750조는 일반불법행위에 관해서 규정하고 있고, 여기에서는 ‘위법성’에 관해서도 규정하고 있으므로 위법성판단을 위해서 침해행위의 태양을 유형화할 필요는 없다. 또 민법 제750조는 채권침해행위의 태양을 제한하고 있지 않으므로 채권침해행위, 즉 채권자의 채권실현을 방해하여 그로 인한 손해가 발생하였다면 위법성조각사유가 없는 한 불법행위가 성립하는 것으로 보아야 하고, 그 행위태양이 채권의 귀속을 침해하는 것인지 급부를 침해하는 것인지 따질 필요는 없다. 또 채권침해로 인한 불법행위에 있어서, 채권의 상대성이나 경쟁의 자유 등은 경우에 따라서는 그 위법성조각사유가 될 수 있지만, 이러한 사유들을 들어 처음부터 채권침해로 인한 불법행위는 제한적으로 성립한다고 하는 것은, 채권침해의 근거를 민법 제750조에서 찾는 한, 타당하지 못하다.
같은 이유로 채권침해로 인한 불법행위의 성립요건으로서의 고의 또는 과실을 채권침해행위의 유형에 따라 달리할 이유가 없고, 더 나아가 해의(害意)를 요구하는 것은 실정법의 규정과는 거리가 멀다.
그러므로 채권침해로 인한 불법행위의 성립여부나 그 효과는 민법 제750조에 따라 결정하면 족하고, 그 행위태양을 유형화하는 것은 무익한 것이다.

According to the majority of traditional opinions, the infringement by the third person, the types of claim infringement are ideologically classified into infringement of claim’s belongings and that of claim’s provision, and the latter is subdivided into the case in which the claim is extinguished and the case in which claim is not extinguished. Recently someone proposes a new classification on the basis of the way subdividing the traditional opinions.
The opinion on the classification of claim infringement, different from the classification of empirical, concrete cases, has received a japanese correlativeness theory about illegality, one of requisite for establishment in tort. Concerning the tort, different from the Article 750 of Korean Civil Code mentioning an unlawful act, the Japanese Civil Code, without literal illegality, prescribes : Any person who causes losses to or inflicts rights on another person wilfully or negligently, shall be bound to make compensation for damages arising therefrom. Thinking the ‘rights’ in Article 709 are absolute rights, following the example of a german interpretation about Article 823 Ⅰ of BGB in which the infringement of claims, one of the relative rights could not be a tort, japanese authors regard the illegality in torts as a problem of value judgement, which should be determined by the correlation between interest of obligee and infringement.
Article 750 of Korean Civil Code prescribing illegality as a requisites for tort, does not need to classify the types of claim infringement to achieve the illegality. And the Article 750 does not limit the types of claim infringement. Furthermore, without circumstance for justification, a claim infringement should be a torts, and particular circumstances such as relativity of a claim or a free competition in the trade could be merely circumstances precluding wrongfulness in claim infringement. With the basis of the circumstances, it is not necessary to classify the notion of infringement.
In conclusion, intent or negligence in tort can’t change the type of claim infringement, and the requisite for malicious intent in claim infringement is remote from the Article 750 of Korean Civil Code.

#채권침해 #불법행위 #채권침해의 태양 #유형화 #위법성 #Claim infringement #Tort #Type of claim infringement #Classification #Illegality

참고문헌 (66)

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[단행본] - 郭潤直 / 2007 / 債權總論 / 博英社

[단행본] - 郭潤直 / 2007 / 債權各論 / 博英社

[단행본] - 金基善 / 1987 / 韓國債權法總論 / 法文社

[단행본] - 金基善 / 1988 / 韓國債權法各論 / 法文社

[단행본] - 金大貞 / 2007 / 債權總論 / 피데스

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