재판의 전제성 중 '재판이 가지는 법적 의미를 달리하는 경우'라는 요건의 필요성 : 헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27에 대한 평석을 겸하여 :헌재 2015. 12. 23. 2015헌가27에 대한 평석을 겸하여

정주백

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저자정보: 정주백 (충남대학교)

저널정보: 충남대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第27卷第1號

발행연도: 2016.4

수록면: 37 - 69 (33page)

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헌재는, 성폭력 범죄를 다루는 형사 재판에서, 성폭력 범죄로 유죄판결이 확정되면 범죄자의 신상을 등록하도록 정하고 있는 법률조항에 대하여 재판의 전제성이 인정되지 아니한다는 이유로 헌법소원을 각하하였다.
이 사건 법률조항 당해사건에 적용되지 아니할 뿐만 아니라, 그 위헌여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이 사건 법률조항은 당해사건에 적용되지 아니하고, 나아가 동 조항의 위헌 여부에 따라 당해 사건재판의 주문이 달라지지 아니한다. 이들 점에 대해서는 동의한다.
그러나, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판이 가지는 법적 의미가 달라지지 않는다는 것은 타당하지 아니하다. 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면, 범죄자의 신상이 등록되지 아니한다. 이 사건 법률조항이 위헌이 아닌 것으로 결정되면, 범죄자의 신상이 등록된다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판이 가지는 법적 의미가 달라진다. 92헌가8 결정과 같은 논리다.
다만, 이 사건 법률조항이 당해 사건에 적용되지 아니한다는 점은 그대로 남는데, 92헌가8 결정의 사안도 마찬가지지만, 재판이 가지는 법적의미를 달리하는 경우는 처음부터 당해 사건에 적용되지 아니하는 법률조항의 문제를 다루는 것이다. 이 점에 있어서는, 재판의 전제성에 관한 일반적 설시가 잘못된 것이다.
한편, 재판이 가지는 법적 의미를 달리하는 경우에 관하여 재판의 전제성을 인정하는 것은 구체적 규범통제의 본질에 반한다. 헌재가 위헌결정을 하더라도, 당해사건의 재판에는 아무런 변동이 없기 때문이다. 나아가 당해 법률조항의 위헌성은 다른 절차에 의해 확인되어질 수 있기 때문에 굳이 재판의 전제성을 인정할 필요성도 적다.
그러므로, 헌재의 실무와 같이, 기존의 재판의 전제성 이론을 적용시켜 보았을 때 당연히 재판의 전제성이 인정됨에도 이를 부인할 것이 아니라 차제에 재판의 전제성에 관한 심사기준을 재검토하여 정리할 필요가 있다. 연구자는 ➀ 재판이 있을 것, ➁ 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 결론이 달라질 것이 재판의 전제성에 관하여 필요하고도 충분한 요건이라 본다.

The Constitutional Court (the ‘CC’) dismissed a constitutional complaint on a statute prescribing the registration of personal information of criminals who were given the final and conclusive conviction of guilt for specified sexual crimes (‘the provision’).
In this case, the CC ruled that the preconditional relevance to the court’s judgement (the ‘PR’) was not sufficed, since the provision (a) could not be ‘applied’ to the pending case, and whether the provision is unconstitutional or not could not make any difference in either (b) the ‘consequence’ or (c) the ‘legal implication’ of the court’s judgement. The author of this article agrees with the above (a) and (b).
However, the author disagrees with the above (c). If the provision is declared to be unconstitutional, the criminals’ personal information will not be registered, whereas a judgement that the provision is not unconstitutional will cause it to be registered. By the same token as the previous 92-Hunka -8 decision, it does make a different ‘legal implication’.
Still, the fact that the provision cannot be ‘applied’ to the pending case remains the same. But whenever the judgement’s ‘legal implication’ can be different, the provision in question can never be applied to the pending case in the first place, to which the 92-Hunka-8 case is not an exception. On this point, the general statement by the CC about PR is incorrect.
Admitting PR in cases where it makes a difference in ‘legal implication’ contradicts the nature of ‘concrete norm-controlling’ (konkrete Normenkontrolle), because even if the CC declares the provision to be unconstitutional, it makes no difference how the court rules the pending case. Furthermore, there is another procedure eligible to ascertain the provision’s unconstitutionality, which diminishes the necessity to admit PR in such cases.
Thus, rather than denying PR in cases where it would certainly be admitted in the light of conventional doctrine, as the CC does in the present case, the general criteria of PR should be re-examined and be reorganized accordingly. The author would say, to admit PR, it is necessary and sufficient to require : (i) that there is a pending case, and (ii) that the unconstitutionality of the provision in question makes difference in the consequence of the court’s judgement.

#재판의 전제성 #구체적 규범통제 #위헌법률심판 #헌법소원 #신상정보 #preconditional relevance #concrete norm-controlling #constitutional review #constitutional complaint #personal information

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헌법재판소, 헌법재판실무제요(제2개정판), 2015.

이의진, “새마을금고법 제21조 제1항 제8호 등 위헌소원”, 󰡔헌법재판소 결정해설집 2014󰡕 헌법재판소, 2015.

정주백, “재판의 전제성에 관한 관견”, 󰡔법학연구󰡕 제26권 제2호, 충남대, 2015.

정주백, “법률의 헌법소원대상성에 관한 관견”, 󰡔법학논총󰡕 26집, 헌법재 판소, 2015.

정주백, “법률에 대한 헌법소원에 있어서의 권리보호이익”, 󰡔헌법학연구󰡕 제21권 제4호, 헌법학회, 2015.

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헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2004헌바41 전원재판부

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헌법재판소 2004. 9. 23. 선고 2002헌바46 전원재판부

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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 전원재판부〔위헌〕

1. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 裁判의 前提가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 "裁判"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 終局裁判뿐만 아니라 中
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 93헌바46 全員裁判部

가. 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말하는바, 당해 사건에서 청구인이 해운대구에 대한 부당이득금반환청구소송의 청구원인(請求原因)
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헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌마788, 2002헌마173(병합) 전원재판부

가.헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 하여 공무담임권을 보장하고 있고, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이다.
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헌법재판소 2015. 10. 21. 선고 2012헌바415 결정

1.정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에 대하여는 법원의 위헌제청신청 기각결정이 없었고, 구 정보통신망법 제73조 제5호는 이 사건 법률조항에 따른 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니하였을 때 적용되는 형사처벌 조항으로서 당해사건인 행정재판에 적용되지 않으므로 이 부분들에 대한 심판청구는 부적법하다.
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헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 91헌가3 全員裁判部

가. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항에서 말하는 “재판(裁判)”이라 함은 원칙적으로 그 형식(形式) 여하와 본안(本案)에 관한 재판(裁判)이거나 소송절차에 관한 것이거나를 불문하며, 판결(判決)과 결정(決定) 그리고 명령(命令)이 여기에 포함되므로, 민사소송법 제368조의2에 의하여 제청법원(提請法院) 또는 그 재판장(裁判長
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헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌바66·67·68·69·70·86(병합) 전원재판부

가. 이 사건에서 청구인의 주장취지는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 인용된 경우에, 당해사건의 당사자 뿐만 아니라 헌법소원을 제기한 바는 없으나 위헌선언된 법률조항의 적용을 받았던 다른 사건의 당사자도 이미 확정된 관련사건의 재심을 구할 수 있다는 것으로 심판대상법조항을 해석하지 않으면 헌법에 위반된다는 것으로서 심판대상법조항 자
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헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2001헌바16 전원재판부〔각하〕

당해 소송사건에 적용될 법률이 아니어서 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다면 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다. 그런데 이 사건 법률조항은 청구인에 대하여 기소된 법률조항이 아니어서 당해사건의 1심에서 적용되지 아니하였고, 당해사건에서도 적용될 가능성
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헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌마1010,2005헌바90(병합) 전원재판부

가. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래
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헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바28 전원재판부

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헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2004헌마41 전원재판부

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