부작위로 인한 국가배상책임에서의 위법성과 과실 - 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다211559 판결을 중심으로 -

이진형

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이진형 (서울대학교)

저널정보: 경북대학교 법학연구원 법학논고 법학논고 제84호

발행연도: 2024.1

수록면: 141 - 182 (42page)

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대상 판결은 군대 내 자살을 방지하지 못한 소속대 관계자들의 직무행위의 부작위에 대하여 국가배상책임을 인정하고 있다. 특히 감염병 등을 비롯한 대형 재난의 잦은 발생으로 인하여 국민의 생명・신체・재산을 보호하여야 할 국가의 책임이 주목받고 있고, 적극행정 및 리스크행정이 강조되고 있는 시점에서 부작위로 인한 국가배상책임의 판단기준과 관련한 중요한 쟁점들을 확인하고 있다. 본 논문에서는 대상 판결에 나타난 부작위로 인한 배상책임의 요건들을 위법성의 전제로서의 작위의무의 도출근거 및 방법, 위법성과 과실의 관계를 중심으로 하여 검토하고자 하였다. 부작위책임의 위법성 판단의 핵심은 법적 작위의무의 유무이다. 대상 판결은 형식적 의미의 법령에 규정이 없더라도 일정한 경우 위법성을 판단할 수 있다고 보는 기존의 판례 법리를 확인하면서, 국민의 생명・신체・재산 등에 관한 위험을 배제하기 위한 국가의 초법규적 의무가 있다고 보아 작위의무를 인정하고 있다. 특히 상위법령과 연관하여 부대관리훈령, 군 사고예방규정 등 군대 내 자살예방절차를 규정하고 있는 행정규칙들을 상세하게 고려하면서 작위의무를 도출하고 있다는 특징이 있다. 대법원 판례에서는 재량권을 부여한 규정이 있는 경우 “권한의 불행사가 현저히 불합리한지 여부”에 따라, 법령의 규정이 없는 경우 “손해의 심각성・절박성, 관련 공무원의 예견가능성 및 회피가능성”에 따라 작위의무를 도출하는 두 가지 접근법이 나타난다. 전자의 경우 개별적 요건에 대한 판단이 명시적으로 드러나지 않을 수 있으므로 법관의 판단에 지나치게 좌우될 우려가 있다. 따라서 후자를 기초로 하여 개개의 요건에 대한 판단을 하면서도 구체적 사안에서 타당성을 얻을 수 있는 접근법의 모색이 필요하다. 그리고 독일과 달리 우리나라에는 사익보호성을 요구하는 명문의 규정이 없으나 제3자에 대한 국가의 책임을 제한하는 측면에서 필요하다고 보는 견해가 있고, 판례 또한 기본적으로 사익보호성을 요구하고 있다. 그러나 대상 판결과 같이 작위의무가 법령에 규정되어 있지 않고 생명, 신체, 건강 등의 이익이 문제되는 경우 판례는 사익보호성에 대한 판단을 생략하거나 하지 않고 있다. 부작위에 있어 과실 판단의 가장 큰 특징은 작위의무를 도출하기 위한 전제, 즉 위법성 판단에서 이미 과실의 기준인 예측가능성이나 회피가능성의 판단이 포함되게 된다는 점이다. 따라서 부작위 배상책임에 관한 판례들에서는 위법성과 과실을 동시에 판단하는 경향이 나타나는데, 대상 판결에서도 예견가능성과 회피가능성의 인정에 의하여 작위의무가 도출이 될 수 있다면 별도의 판단없이 과실을 인정할 수 있다고 판시하고 있다. 따라서 예견가능성과 회피가능성의 판단이 가장 중요한 문제가 된다. 또한 대상 판결은 자살예방・방지를 위한 일련의 절차적 단계에 있어 개별적 조치를 제대로 이행하지 못한 하자가 발생하였다는 점과 관련된다는 점에서 과실의 객관화 경향도 고려될 수 있을 것이다.

The Supreme Court Decision No. 2017Da211559, Decided May 28, 2020(hereafter “Decision”) recognizes the state's liability due to the omission in the acts of duty by military officials who failed to prevent suicide. With the frequent occurrence of large-scale disasters, including infectious diseases, the state's responsibility to protect the lives, bodies, and properties of its citizens is garnering attention. This article examines the important issues related to the criteria for judging the state's liability due to omission. The core of the illegality judgment is the state’s legal duty to act. The Decision recognizes the duty to act, asserting that there exists an duty of the state to eliminate risks to citizens' lives, bodies, and properties, even if there is no formal legal provision. Notably, it derives the duty of commission by considering in detail the administrative regulations. In Supreme Court precedents, there are two approaches to deriving the duty to act: One is based on the "unreasonableness of non-exercise of authority" and this applies when discretionary provisions exist. The other one is "the severity and urgency of the damage, the foreseeability and avoidability by the relevant public officials" and this applies when there are no formal legal provisions. The latter approach requires a more concrete consideration of individual conditions, given the potential for excessive judicial discretion in the former. Additionally, unlike in Germany, there is no explicit provision requiring protection of private interests in South Korea, but some argue this is necessary to limit the state's responsibility towards third parties, and precedents generally require the protection of private interests. However, in cases like the Decision, where the duty of action is not specified in legislation and involves interests such as life, body, and health, precedents often omit or do not make judgments on the protection of private interests. A significant aspect of the negligence judgment in omission is that the criteria for negligence, such as foreseeability and avoidability, are already included in the illegality judgment, which is a premise for deriving the duty to act. Therefore, in precedents related to state liability for omission, there is a tendency to judge illegality and negligence simultaneously. The Decision also states that if the duty of action can be derived based on the recognition of foreseeability and avoidability, negligence can be recognized without separate judgment. Thus, the judgment of foreseeability and avoidability becomes the most critical issue. Additionally, a review of the trend towards the objectification of negligence should also be considered.

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