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본고에서는 서울중앙지방법원 2011. 1. 28. 선고 2010고합11 판결(“비교판결”)과 서울중앙지방법원 2013. 12. 5. 선고 2013고단3067 판결(“대상판결”)을 비교검토하였다. 대상판결과 비교판결은 금융감독원의 증권불공정거래 조사권한에 대해 서로 다른 각도에서 접근하여 상반된 결론에 이르렀다. 구체적으로 쟁점은 문답서 작성 행위의 성격, 심문이 수사행위에 해당하는지, 금융감독원 조사역의 심문권한 및 문답서의 증거능력에 대한 것이다.
비교판결과 대상판결은 모두 그 나름의 문제를 가지고 있다. 비교판결은 논리적으로는 보다 명확해 보이지만 판결취지를 그대로 따를 경우 증권불공정거래 조사에 있어 전문성을 가지고 있는 금융감독원의 조사행위 자체가 부정되는 결과가 된다. 반면 대상판결은 금융감독원의 조사행위에 대해 근거를 마련한 것으로 평가할 수 있으나 앞서 살핀 바와 같이 피조사자의 절차적 권리가 심각히 침해될 위험이 있고, 근본적으로 금융감독원의 조사행위를 행정조사라고 전제할 수 있는지 의문이다.
위와 같은 두 가지 문제를 해결하기 위하여, 즉, 증권불공정거래 조사에 있어 금융감독원의 전문성과 노하우를 활용하면서도 피조사자의 절차적 권리를 보장하기 위해서는 현행 법률의 해석론으로는 한계가 있어 보인다. 즉, 금융감독원의 조사권한을 인정하기 위해서는 조사를 행정조사로 전제하여야 하는데, 그렇게 해석할 경우 피조사자 입장에서는 사실상 형사절차와 다름이 없음에도 불구하고 그에 준한 절차적 권리가 보장이 되지 않는 문제가 발생한다. 반대로 금융감독원의 조사를 형사절차로 본다면 금융감독원은 수사권이 인정되지 아니하므로 조사권한 자체가 부정되어 증권불공정거래 조사에서 배제되는 결과가 발생한다.
따라서 이러한 두 가지 문제 사이에 현행 법률에서는 어떤 해석을 해도 모순 내지 상충관계가 있다고 볼 수밖에 없고, 해석론으로는 이를 해결하기 어려우므로 입법적으로 정리를 하는 것이 필요하다고 생각한다. 입법적으로는 금융감독원의 증권불공정거래 조사절차가 형사절차로서의 실질이 있음을 인정하는 전제에서 조사주체의 조사권한을 보장하면서 한편으로 조사객체(피조사자)의 절차적 권리가 충분히 보장될 수 있도록 규정을 마련하는 것이 필요하다. 그 방법으로는 2013. 4.경 금융위원회 등에서 발표한 “주가조작 등 불공정거래 근절 종합 대책”에서처럼 특별사법경찰관리의 외연을 확대하는 것도 가능할 것이고, 자본시장법상 조사공무원제도를 개선하거나 별도의 법제를 만드는 것도 생각해 볼만할 것이다. 이러한 입법적 개선작업이 비교판결이 내려질 때 시작되었으면 하는 아쉬움이 있으나 금번 대상판결을 통해서 그 필요성이 다시 한 번 상기되고 있다고 평가하고 싶다.
비교판결과 대상판결은 모두 그 나름의 문제를 가지고 있다. 비교판결은 논리적으로는 보다 명확해 보이지만 판결취지를 그대로 따를 경우 증권불공정거래 조사에 있어 전문성을 가지고 있는 금융감독원의 조사행위 자체가 부정되는 결과가 된다. 반면 대상판결은 금융감독원의 조사행위에 대해 근거를 마련한 것으로 평가할 수 있으나 앞서 살핀 바와 같이 피조사자의 절차적 권리가 심각히 침해될 위험이 있고, 근본적으로 금융감독원의 조사행위를 행정조사라고 전제할 수 있는지 의문이다.
위와 같은 두 가지 문제를 해결하기 위하여, 즉, 증권불공정거래 조사에 있어 금융감독원의 전문성과 노하우를 활용하면서도 피조사자의 절차적 권리를 보장하기 위해서는 현행 법률의 해석론으로는 한계가 있어 보인다. 즉, 금융감독원의 조사권한을 인정하기 위해서는 조사를 행정조사로 전제하여야 하는데, 그렇게 해석할 경우 피조사자 입장에서는 사실상 형사절차와 다름이 없음에도 불구하고 그에 준한 절차적 권리가 보장이 되지 않는 문제가 발생한다. 반대로 금융감독원의 조사를 형사절차로 본다면 금융감독원은 수사권이 인정되지 아니하므로 조사권한 자체가 부정되어 증권불공정거래 조사에서 배제되는 결과가 발생한다.
따라서 이러한 두 가지 문제 사이에 현행 법률에서는 어떤 해석을 해도 모순 내지 상충관계가 있다고 볼 수밖에 없고, 해석론으로는 이를 해결하기 어려우므로 입법적으로 정리를 하는 것이 필요하다고 생각한다. 입법적으로는 금융감독원의 증권불공정거래 조사절차가 형사절차로서의 실질이 있음을 인정하는 전제에서 조사주체의 조사권한을 보장하면서 한편으로 조사객체(피조사자)의 절차적 권리가 충분히 보장될 수 있도록 규정을 마련하는 것이 필요하다. 그 방법으로는 2013. 4.경 금융위원회 등에서 발표한 “주가조작 등 불공정거래 근절 종합 대책”에서처럼 특별사법경찰관리의 외연을 확대하는 것도 가능할 것이고, 자본시장법상 조사공무원제도를 개선하거나 별도의 법제를 만드는 것도 생각해 볼만할 것이다. 이러한 입법적 개선작업이 비교판결이 내려질 때 시작되었으면 하는 아쉬움이 있으나 금번 대상판결을 통해서 그 필요성이 다시 한 번 상기되고 있다고 평가하고 싶다.
목차
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 대상판결의 개요
Ⅲ. 대상판결에 대한 검토
Ⅳ. 금융감독원 증권불공정거래 조사절차의 형사소송법적 검토
Ⅴ. 마치며
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