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선하증권상의 히말라야 약관의 원용 여부를 가리기 위해서는 계약운송인과 실제운송인 가운데 누가 발행한 선하증권인가를 따져보아야 하고, 누구에 의하여 사용된 독립계약자인지를 분리하여 살펴보아야 할 필요가 있다. 즉 화주가 독립계약자에게 손해배상청구를 하는 경우에 컨테이너 적입작업을 의뢰한 자는 계약운송인이고, 선하증권을 발행한 자는 실제운송인이다. 따라서 계약운송인의 의뢰를 받아 컨테이너 적입작업을 의뢰한 독립계약자가 히말라야 약관을 원용할 수 있기 위하여는 그 약관이 계약운송인이 발행한 선하증권상에 기재되어야 하는 반면, 실제운송인 발행의 선하증권상 히말라야 약관을 원용할 수 있기 위해서는 계약운송인이 운송인의 지위에서가 아니라 화주의 대리인으로서 운송을 주선한 운송주선인의 지위에 불과하다는 사실이 주장 입증되어야만 하는 것이다.
경우를 달리하여, 복합운송인이 독립계약자에게 청구할 경우에는 독립계약자는 복합운송인에게 실제운송인이 발행한 마스터 선하증권상의 히말라야 약관을 원용할 수가 있을 것이다. 왜냐하면, 이 경우 복합운송인은 실제운송인이 발행한 마스터 선하증권의 송하인에 해당하기 때문이다. 판례는 사고 발생 후 발행된 선하증권에 의해서는 그 이면에 기재된 히말라야 약관을 원용할 수 없다고 보고 있으나, 만약 그와 같은 선하증권의 발행이 예정되어 있었다거나, 당사자 사이의 다른 계약에서 사고 발생시 적용될 어떠한 히말라야 약관이 존재한다는 점을 인정할 수 있는 경우에는 달리 보아야 할 것이다.
그런데 ‘히말라야 약관’의 법리를 적용해야 할 사안들은 제3자에게 ‘적극적인 권리(positive right)’가 아닌 ‘소극적인 권리(negative right)’, 즉 책임을 부담하지 않을 권리 또는 소를 제기당하지 않을 권리를 부여하므로, 우리나라의 민법상 제3자를 위한 계약의 성립을 인정하기가 어려울 것이라는 지적이 있다. 히말라야 약관의 경우에는 요약자와 낙약자와는 전혀 무관한 별개의 제3자가 수익자가 될 수 있는 것이 아니라, 운송인의 사용의사에 의하여 운송인의 의무의 일부를 이행하는 자를 말한다. 따라서 독립계약자는 운송인의 사용의사에 응할 때 히말라야 약관에 대한 수익의 의사표시는 묵시적으로 내재되고 있다고 하여야 한다.
나아가, 히말라야 약관에 의한 이익의 향유를 주장하는 당사자는 계약의 일부를 이행하여야 하며, 독립계약자인 경우에는 계약이행을 위해 행한 업무가 ‘해상의 특성(maritime nature)’ 을 가지고 있는 범위 내로 한정되는가가 다투어진다. 아울러, 복(復)이행보조자의 포함 여부와 관련해서는, 화주와 복이행보조자(재 독립계약자)와의 관계에 있어서 양 당사자는 계약관계가 없으므로 그 복이행보조자는 수익자의 범위에 들어가지 않는지 여부의 문제가 제기된다.
경우를 달리하여, 복합운송인이 독립계약자에게 청구할 경우에는 독립계약자는 복합운송인에게 실제운송인이 발행한 마스터 선하증권상의 히말라야 약관을 원용할 수가 있을 것이다. 왜냐하면, 이 경우 복합운송인은 실제운송인이 발행한 마스터 선하증권의 송하인에 해당하기 때문이다. 판례는 사고 발생 후 발행된 선하증권에 의해서는 그 이면에 기재된 히말라야 약관을 원용할 수 없다고 보고 있으나, 만약 그와 같은 선하증권의 발행이 예정되어 있었다거나, 당사자 사이의 다른 계약에서 사고 발생시 적용될 어떠한 히말라야 약관이 존재한다는 점을 인정할 수 있는 경우에는 달리 보아야 할 것이다.
그런데 ‘히말라야 약관’의 법리를 적용해야 할 사안들은 제3자에게 ‘적극적인 권리(positive right)’가 아닌 ‘소극적인 권리(negative right)’, 즉 책임을 부담하지 않을 권리 또는 소를 제기당하지 않을 권리를 부여하므로, 우리나라의 민법상 제3자를 위한 계약의 성립을 인정하기가 어려울 것이라는 지적이 있다. 히말라야 약관의 경우에는 요약자와 낙약자와는 전혀 무관한 별개의 제3자가 수익자가 될 수 있는 것이 아니라, 운송인의 사용의사에 의하여 운송인의 의무의 일부를 이행하는 자를 말한다. 따라서 독립계약자는 운송인의 사용의사에 응할 때 히말라야 약관에 대한 수익의 의사표시는 묵시적으로 내재되고 있다고 하여야 한다.
나아가, 히말라야 약관에 의한 이익의 향유를 주장하는 당사자는 계약의 일부를 이행하여야 하며, 독립계약자인 경우에는 계약이행을 위해 행한 업무가 ‘해상의 특성(maritime nature)’ 을 가지고 있는 범위 내로 한정되는가가 다투어진다. 아울러, 복(復)이행보조자의 포함 여부와 관련해서는, 화주와 복이행보조자(재 독립계약자)와의 관계에 있어서 양 당사자는 계약관계가 없으므로 그 복이행보조자는 수익자의 범위에 들어가지 않는지 여부의 문제가 제기된다.
#히말라야 약관
#의도된 수익자
#운송인에 의해 사용된 독립계약자
#하역업자
#대리인 또는 수탁자
#계약에서 정한 바로 그 의무를 이행하는 이행보조자
#책임제한
#Himalaya clause
#intended beneficiary
#independent contractor employed by the carrier
#stevedores
#agent or trustee
#employees performing the very services provided for in the contract
#limitation of liability
목차
국문초록
I. 문제의 제기
Ⅱ. 독립계약자를 사용한 운송인 발행의 선하증권
Ⅲ. 선하증권 이면의 히말라야 약관
Ⅳ. 운송인의 이행보조자로서의 독립계약자
Ⅴ. 맺으며
參考文獻
Abstract
참고문헌 (48)
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가. 항공화물운송장(Air Waybill)이 증거가 되는 "화물의 수취"라 함은 화물에 대한 점유가 현실적으로 송하인으로부터 항공운송인 또는 항공운송주선인에게 이전되는 것 즉, 현실인도만을 가리키는 것으로 보아야 하고 점유개정이나 반환청구권의 양도 등에 의한 인도방식은 포함되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
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[1] 물품운송계약은 당사자의 일방에게 물품을 한 장소로부터 다른 장소로 이동할 것을 약속하고 상대방이 이에 대하여 일정한 보수를 지급할 것을 약속함으로써 성립하는 계약으로서, 운송계약에 따른 권리·의무를 부담하는 운송인은 운송의뢰인에 대한 관계에서 운송을 인수한 자가 누구인지에 따라 확정된다.
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가. 소위 지입차량의 소유명의자는 그 지입차량의 운전자를 직접 고용하여 지휘감독을 한 바 없었더라도 명의대여자로서 뿐만 아니라 객관적으로 지입 차량의 운전자를 지휘 감독할 관계에 있는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 그 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 사용자 책임을 부담한다.
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[1] 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는
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[1] 해상운송인이 선하증권의 이면약관으로 운송인이 선적항에서 운송물을 수령하여 단독으로 관리하게 되는 때부터 운송인으로서의 책임을 부담하도록 정하더라도 구 상법 제790조에 반하는 무효의 약관이라고 할 수 없고, 이 경우 해상운송인의 책임은 운송인이 선적항에서 화물을 단독으로 관리하는 때로부터 개시된다.
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[1] 선하증권의 송하인란을 기재함에 있어서는 반드시 운송계약의 당사자만을 송하인으로 기재하여야 하는 것은 아니고, 넓은 의미의 하주(荷主)를 송하인으로 기재할 수도 있으므로 선하증권상에 송하인으로 기재되어 있다는 것만으로 그 선하증권에 의한 운송계약의 상대방이라고 단정할 수는 없다.
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[1] 상법 제811조는 ``운송인의 용선자, 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 내에 재판상 청구가 없으면 소멸한다.``고 규정하고 있는바, 해상운송계약에 따른 선하증권이 발행된 경우에는 그 선하증권의 정당한 소지인이
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대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결
[1] 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.
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대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결
[1] 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그
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대구고등법원 1992. 11. 12. 선고 91나6338 제2민사부판결
가. 운송물에 관한 선하증권의 약관에 기재된 제소기간에 관한 조항은 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 아니한다.
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대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결
제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에
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