로마Ⅰ규정에 기초한 객관적 연결에 의한 국제계약의 준거법 결정에 관한 입법적 검토

김인호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김인호 (이화여자대학교)

저널정보: 한국국제사법학회 국제사법연구 국제사법연구 제19권 제1호

발행연도: 2013.6

수록면: 543 - 587 (45page)

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국제사회가 급격히 변화하면서 1962년 제정된 섭외사법으로는 적절한 준거법을 지정하는데 어려움이 있어 2001년 이를 전면 개정하여 국제적 환경의 변화에 부응하는 국제사법 분야에서의 발전된 법제도를 수용한 국제사법을 공포하였다. 국제사법은 당사자가 계약의 준거법을 선택하지 아니한 경우 객관적 연결에 의한 국제계약의 준거법 결정에 있어서 로마협약을 수용하여 가장 밀접한 관련의 원칙을 적용하고 그 적용에 있어 특징적 이행에 기초한 추정규정을 적용하며 나아가 예외조항을 통하여 준거법 결정의 유연성을 부여하는 구조를 가지고 있다. 그러나 이러한 구조를 통한 객관적 연결에 의하여 국제계약의 준거법을 결정하는 방법에 대하여 일반원칙, 추정규정, 예외조항간의 적용 관계에 관하여 명확한 기준을 제시하기 어려워 법적 안정성을 해친다는 비판이 제기되었다. 또한 이러한 준거법 결정 방법을 적용한 판례가 충분히 집적되지 아니하여 판례를 통한 해석기준의 제시를 기대할 수 없는 실정이다. 현재까지의 판례를 분석하여 보면 위 구조에 대한 정확한 이해를 기초로 준거법의 결정 방법을 제시하고 있는지 의문이 있다. 한편 국제거래는 지속적으로 성장하여 이에 부응하기 위하여 로마I규정이 로마협약을 대체하였다. 로마I규정은 객관적 연결에 의하여 국제계약의 준거법을 결정함에 있어서 전형적인 계약에 관하여 적용되는 명확한 규칙을 규정하고 특징적 이행의 기준과 가장 밀접한 관련의 원칙은 보충적인 기능을 하는데 그치도록 하였다. 또한 예외조항을 통하여 법적 안정성과 구체적 타당성을 조화시키고 있다. 이러한 구조적 전환이 실제로 어떠한 변화를 가져올지 여부와 그것이 긍정적인 결과일지는 판례의 집적을 통하여 검토되어야 한다. 국제사법이 수용한 로마협약의 문제점이 드러난 상태이고 국제사법을 적용한 판례 역시 효율적으로 객관적 연결에 관한 법리를 적용하고 있지 못하는 상황에서 국제사법의 구조를 유지하면서 판례의 집적을 통하여 이에 대한 적확한 법리의 확립을 추구하는 것은 로마협약에 대한 비판으로부터 자유로울 수 없는 상태에 머무르게 되는 미온적 해결에 불과하다. 2001년 전면 개정된 후 10년이 넘게 흐른 현 시점에서 현재의 체제에서의 문제점을 분석하여 새로운 구조의 전환을 모색할 필요가 있다. 따라서 객관적 연결에 의한 국제계약의 준거법의 결정에 관하여 로마I규정이 제시하는 새로운 틀인 전형적인 계약에 관하여 준거법을 명확히 규정하고 이를 특징적 이행의 기준과 가장 밀접한 관련의 원칙으로 순차적으로 보충하며 예외조항에 의하여 유연성을 부여하는 구조를 비판적으로 수용하여 객관적 연결에 관한 새로운 법리를 확립하고 이에 대한 올바른 해석을 하는 판례의 집적을 통하여 구체적 사안에서 그 법리를 실현해 나가는 것이 바람직하다. 국제사법의 개정에 있어서 국제계약에 가장 적절한 준거법을 지정한다는 기본이념에 충실하여야 함은 물론이다.

By adopting the approach of the Rome Convention the Korean Private International Law was reformed to provide an advanced rule for determining applicable law for international contracts in the absence of choice in 2001. The structure of the Rome Convention began with the general clause of closest connection. The Rome Convention provided presumptions based upon the concept of characteristic performance to concretize the general clause. An escape clause could rebut the presumptions. The Rome Convention entailed lack of certainty and foreseeability as to the relationship between the general clause, the presumptions, and the escape clause. In particular there was no convergence in the practice of the courts in attaching due weight to the presumptions before being displaced. Only a few court decisions referring to the relevant provisions of the Korean Private International Law have been identified. It would be misleading to generalize the Korean courts’ interpretation by examining those available decisions. However, it is doubtful whether the Korean courts have provided the legitimate interpretation of the relationship between the general clause and the presumptions. Completely abandoning the structure of the Rome Convention, the Rome I Regulation first set out hard and fast rules for the eight typical contracts. Then the Regulation introduces the characteristic performance test without employing presumptions. In contrast to the Rome Convention the Regulation reduces the principle of closest connection to a subsidiary and residual rule. The escape clause ensures the necessary flexibility to avoid inappropriate consequences resulting from the rigid general clause. This could harmonize the tension between legal certainty and the pursuit for justice in the individual case. It remains to be seen whether the new frame gives rise to any difference and is an improvement on its precursor. Facing with the problems generated under the previous structure and misleading interpretation by the Korean courts, it would be inefficient to grapple with the previous structure of the Korean Private International Law until the courts have spawned an enough body of case law. More than 10 years have elapsed since the 2001 reform. The time is ripe to critique the current problems in pursuit of a new approach. The new approach of the Rome I Regulation could be critically benchmarked to establish hard and fast rules for the typical contracts, subsidized with the characteristic performance test and principle of closest connection and to provide flexibility through an escape clause. The reform should enshrine the rationale which law is best suited to apply to international contracts.

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참고문헌 (21)

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1. [단행본] - 김연 / 2003 / 국제사법

2. [단행본] - 김인호 / 2012 / 국제사법 / 박영사

3. [단행본] - 법무부 / 2001 / 국제사법 해설

4. [단행본] - 석광현 / 2001 / 국제사법과 국제소송 (제2권)

5. [단행본] - 신창섭 / 2007 / 국제사법

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김인호

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