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이 글은 ‘형법에게 제 역할과 기능을 되돌려 주자’라는 명제에 터 잡고 있으며, 형법과 양형기준 간의 관계를 바로 잡음으로써 이 명제 실현에 노력하였다.
현재의 양형과정의 특징은 형법과 양형기준의 양형과정이 동시에 이루어지고, 그 교집합을 찾아 선고형에 이르는 ‘이중·중복’의 과정이라 할 수 있다. 그러나 이중의 양형과정은 형법과 양형기준의 체계상의 상이함으로 인해 형법 무시와 양형기준의 실효성 저하라는 결과를 초래하고 있다. 따라서 형법과 양형기준이 상충되지 않는 범위에서, 그리고 양형기준이 형법을 준수하는 형태로 되어야 할 것이다. 그 실천적 과제는 다음과 같다.
첫째, 양형기준은 양형위원회가 그 역할을 설명하고 있듯이, 법정형을 세분화·구체화하는 과정에서 구성요건요소로 표현되지 않은 요소들을 구체적인 양형인자로 삼아, 법정형이 정해 놓은 범위 내에서 양형인자의 평가에 따라 그 범위가 구체화되어야 한다. 그러므로 양형기준에 담겨 있는 구성요건요소들은 양형기준이 아닌 형법에 되돌려 주어야 한다.
둘째, 양형기준 시행 이후에도 여전히 법관에게 과도한 재량을 허용한 채 형법의 양형과정 전면에 나서고 있는 작량감경제도에 대한 재검토이다. 작량감경사유와 양형인자는 내용상 중복되어 있다. 이중적 양형과정과 양형요소의 유사성은 동일한 사안에서 다르게 평가되거나 양형인자의 적용이 배제됨으로써 양형기준을 통한 양형개혁의 의미를 퇴색시키고 있다. 또한 작량감경사유들에 대한 질적 평가가 전혀 이루어지지 않고 오로지 법관의 재량에 의존함으로써 양형기준의 양형인자 질적 구분조차도 그 실효성을 저하시키고 있다. 따라서 작량감경규정을 삭제하고 그 역할을 양형기준에게 돌려줌으로써 양형기준이 법관의 양형으로서 제 기능을 다할 수 있는 토대를 마련해 주어야 할 것이다.
양형론의 출발은 법률적 양형과 법관의 양형을 구별하는 것이고 법률적 양형은 법관의 양형에 앞서 양형의 본질적 기준이 된다. 비록 양형위원회가 형법과 양형기준이 충돌되는 경우에 그 해결책을 제시하고는 있지만, 법적용 과정에서 드러나는 형법무시가 정당한 것일 수는 없다. 따라서 양형기준이 규범적으로 정당성을 확보하기 위해서는 적어도 형법을 준수하는 형태가 되어야 할 것이다.
현재의 양형과정의 특징은 형법과 양형기준의 양형과정이 동시에 이루어지고, 그 교집합을 찾아 선고형에 이르는 ‘이중·중복’의 과정이라 할 수 있다. 그러나 이중의 양형과정은 형법과 양형기준의 체계상의 상이함으로 인해 형법 무시와 양형기준의 실효성 저하라는 결과를 초래하고 있다. 따라서 형법과 양형기준이 상충되지 않는 범위에서, 그리고 양형기준이 형법을 준수하는 형태로 되어야 할 것이다. 그 실천적 과제는 다음과 같다.
첫째, 양형기준은 양형위원회가 그 역할을 설명하고 있듯이, 법정형을 세분화·구체화하는 과정에서 구성요건요소로 표현되지 않은 요소들을 구체적인 양형인자로 삼아, 법정형이 정해 놓은 범위 내에서 양형인자의 평가에 따라 그 범위가 구체화되어야 한다. 그러므로 양형기준에 담겨 있는 구성요건요소들은 양형기준이 아닌 형법에 되돌려 주어야 한다.
둘째, 양형기준 시행 이후에도 여전히 법관에게 과도한 재량을 허용한 채 형법의 양형과정 전면에 나서고 있는 작량감경제도에 대한 재검토이다. 작량감경사유와 양형인자는 내용상 중복되어 있다. 이중적 양형과정과 양형요소의 유사성은 동일한 사안에서 다르게 평가되거나 양형인자의 적용이 배제됨으로써 양형기준을 통한 양형개혁의 의미를 퇴색시키고 있다. 또한 작량감경사유들에 대한 질적 평가가 전혀 이루어지지 않고 오로지 법관의 재량에 의존함으로써 양형기준의 양형인자 질적 구분조차도 그 실효성을 저하시키고 있다. 따라서 작량감경규정을 삭제하고 그 역할을 양형기준에게 돌려줌으로써 양형기준이 법관의 양형으로서 제 기능을 다할 수 있는 토대를 마련해 주어야 할 것이다.
양형론의 출발은 법률적 양형과 법관의 양형을 구별하는 것이고 법률적 양형은 법관의 양형에 앞서 양형의 본질적 기준이 된다. 비록 양형위원회가 형법과 양형기준이 충돌되는 경우에 그 해결책을 제시하고는 있지만, 법적용 과정에서 드러나는 형법무시가 정당한 것일 수는 없다. 따라서 양형기준이 규범적으로 정당성을 확보하기 위해서는 적어도 형법을 준수하는 형태가 되어야 할 것이다.
목차
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 현행 양형제도의 내용과 특징
Ⅲ. 양형과정의 이중·중복성이 갖는 문제점
Ⅳ. 구조적 측면에서 양형의 개선방안
Ⅴ. 결론
참고문헌
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ABSTRACT
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