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교육법규는 체벌을 원칙적으로 금지하고 있다. 다만 예외적으로 허용할 뿐이다. 예외의 근거는 초ㆍ중등교육법시행령 제31조 제7항(2011.3.18. 같은 조 제8항으로 개정됨)과 각 학교의 체벌학칙이다. 그러나 다수의 문헌은 체벌이 일반적으로 허용된 것으로 이해한다. 학교체벌이 예외를 인정하는 위 법규 때문에 발생한다고 여기는 것이다. 그래서 위 시행령과 학칙의 체벌허용 부분을 폐지해야 한다고 주장한다. 그러나 이러한 주장(=폐지론)은 위법규에 대한 오해에서 비롯된 것이다. 개정전 체벌법규는 체벌허용 조건을 매우 까다롭게 규정하고 있어 오히려 체벌금지를 강조한 것과 같다고 할 수 있기 때문이다. 그 예외적 허용의 범위와 내용이 지극히 협소하고 경미한데다, 체벌대신 다른 벌을 요구할 권리까지 보장되어 있었음을 놓치지 말았어야 했다.
그럼에도 불구하고 교과부는 폐지론의 주장을 반박하기는커녕 위 시행령을 개정하여 제31조 제8항을 제정하였다. 교과부 역시 종전의 시행령 제31조 제7항과 체벌학칙을 제대로 이해하지 못하였던 것이다. 물론 체벌학칙의 규범성도 몰랐으므로 교육현장에서 체벌법규는 잊혔고 해석되지 않았다. 그럼에도 체벌에 관한 모든 비난은 체벌법규에 쏟아졌고 결국 법규는 개정되었다. 그러나 학교체벌의 문제는 법규의 미비가 아니라, 기존 법규를 적정히 해석하고 적용하지 않았기 때문에 발생되었고 방치되었던 것이다. 이 점에서 제31조 제8항은 불필요한 입법이자, 체벌 행정의 실패를 근거 없이 법규의 탓으로 돌린‘책임전가’입법이다.
체벌논의의 목적은 학생지도의 공백 없이 체벌을 퇴출시키는 것이다. 이런 의미에서 교과부의 위 시행령 개정과 몇몇 교육청의 이른바“학생인권조례”제정은 적확한 문제해결 시도는 아니다. 성숙한 입법은 언제나 기존의 법규를 성실히 해석하고 적용함으로써 탄생한다. 진정 체벌퇴출을 원한다면 무엇보다 체벌법규의 보완입법인 체벌대체학칙을 마련하고 이것을 교사와 학생 등 교육주체에게 받아들이는 시간을 주(었)어야 한다.
그럼에도 불구하고 교과부는 폐지론의 주장을 반박하기는커녕 위 시행령을 개정하여 제31조 제8항을 제정하였다. 교과부 역시 종전의 시행령 제31조 제7항과 체벌학칙을 제대로 이해하지 못하였던 것이다. 물론 체벌학칙의 규범성도 몰랐으므로 교육현장에서 체벌법규는 잊혔고 해석되지 않았다. 그럼에도 체벌에 관한 모든 비난은 체벌법규에 쏟아졌고 결국 법규는 개정되었다. 그러나 학교체벌의 문제는 법규의 미비가 아니라, 기존 법규를 적정히 해석하고 적용하지 않았기 때문에 발생되었고 방치되었던 것이다. 이 점에서 제31조 제8항은 불필요한 입법이자, 체벌 행정의 실패를 근거 없이 법규의 탓으로 돌린‘책임전가’입법이다.
체벌논의의 목적은 학생지도의 공백 없이 체벌을 퇴출시키는 것이다. 이런 의미에서 교과부의 위 시행령 개정과 몇몇 교육청의 이른바“학생인권조례”제정은 적확한 문제해결 시도는 아니다. 성숙한 입법은 언제나 기존의 법규를 성실히 해석하고 적용함으로써 탄생한다. 진정 체벌퇴출을 원한다면 무엇보다 체벌법규의 보완입법인 체벌대체학칙을 마련하고 이것을 교사와 학생 등 교육주체에게 받아들이는 시간을 주(었)어야 한다.
목차
국문요약
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 체벌법규의 체벌에 대한 태도
Ⅲ. 체벌에 대한 판례의 태도
Ⅳ. 구조항 폐지론과 개정의 문제점
Ⅳ. 맺음말
참고문헌
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이 논문과 연관된 판례 (11)
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대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1456 판결
교사가 국민학교 5학년생을 징계하기 위하여 양손으로 교탁을 잡게하고 길이 50cm, 직경 3cm 가량 되는 나무 지휘봉으로 엉덩이를 두번 때리고, 학생이 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 틀자 다시 허리부분을 때려 6주간의 치료를 받아야 할 상해를 입힌 경우 위 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서
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인천지방법원 2009. 4. 23. 선고 2009고단1010 판결
[1] 교육기본법, 초·중등교육법 및 그 시행령 등의 내용과 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 징계방법으로서 체벌은 허용되지 않으며, 기타 `지도’의 방법으로서도 훈육·훈계가 원칙이다. 학생에게 신체적 고통을 가하는 체벌은 교육상 불가피한 경우에 예외적으로만 허용되는 것으로서, 교사의 체벌은 교육적 목적이 있다는 등의 일정한 요건을 갖추면 당
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헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌마1189 전원재판부
교사가 학생의 행동을 바로 잡으려는 의도에서 체벌을 하였다고 하더라도 체벌의 불가피성이 인정되지 아니하고 절차와 방법이 적정하지 아니하며, 체벌의 정도도 가볍지 아니하므로 사회통념상 용인되는 객관적 타당성을 갖추었다고 보기 어려운 경우, 기소유예처분이 정당하다고 판단한 사례
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대법원 1991. 5. 28. 선고 90다17972 판결
가. 교사의 학생에 대한 체벌이 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하려면 그 체벌이 교육상의 필요가 있고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하여 부득이 한 경우에 한하는 것이어야 할 뿐만 아니라 그와 같은 경우에도 그 체벌의 방법과 정도에는 사회관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있지 않으면 안된다.
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대법원 2004. 6. 10. 선고 2001도5380 판결
[1] 사회상규에 위반되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그의 배후에 놓여 있는 사회윤리 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는 것이어서 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는가는 구체적 사정아래에서 합목적적 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다.
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대법원 1991. 5. 14. 선고 91도513 판결
교사가 학생을 엎드러지게 한 후 몽둥이와 당구큐대로 그의 둔부를 때려 3주간의 치료를 요하는 우둔부심부혈종좌이부좌상을 입혔다면 비록 학생주임을 맡고 있는 교사로서 제자를 훈계하기 위한 것이었다 하더라도 이는 징계의 범위를 넘는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에는 해당하지 아니한다.
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헌법재판소 1996. 8. 29. 선고 94헌마113 전원재판부
가. 이 사건에 있어 청구인은 합동사무소를 개설하고 있는 감정평가사로서 이 사건 심판대상규정인 지가공시(地價公示)및토지(土地)등의평가(評價)에관한법률시행령(法律施行令) 제35조에 의하여 감정평가업무의 내용을 제한받고 있고, 감정평가업무의 내용을 확장하기 위하여 법인을 설립하고자 하여도 30인, 또는 건설부장관이 필요하다고 인정하는 경우에
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대법원 1976. 4. 27. 선고 75도115 판결
1. 건축법에서 허가없이 건축물을 건축하는 소위를 벌함은 그 건축주를 처벌대상으로 하고 있으므로 교장직무대리로 재직중인 피고인이 그 직책상 학교법인이 건축주로서 건축하는 공사의 감독을 하였다 하여 건축법위반의 죄책을 받을 이 없다.
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대구지방법원 1996. 12. 27. 선고 96노170 판결
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대법원 1988. 1. 12. 선고 87다카2240 판결
가. 교사의 학생에 대한 처벌에 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하려면 그 체벌이 교육상의 필요가 있고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하여 부득이 한 경우에 한하는 것이어야 할 뿐 아니라 그와 같은 경우에도 그 체벌의 방법과 정도에는 사회관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있지 않으면 안된다.
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대법원 1980. 9. 9. 선고 80도762 판결
교사가 피해자인 학생이 욕설을 하였는지를 확인도 하지 못할 정도로 침착성과 냉정성을 잃은 상태에서 욕설을 하지도 아니한 학생을 오인하여 구타하였다면 그 교사가 비록 교육상 학생을 훈계하기 위하여 한 것이라고 하더라도 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력행위이다.
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