방송통신심의위원회의 시정요구에 대한 행정법적 고찰 : 행정주체론과 행정지도론을 중심으로 :행정주체론과 행정지도론을 중심으로

정혜욱

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정혜욱 (중앙대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第57號

발행연도: 2012.11

수록면: 53 - 83 (31page)

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방송과 통신의 융합이라는 시대적 흐름에 따라 두 영역에 관한 정책기구가 통합되어 방송통신위원회가 되었으며 내용규제기구도 합쳐져서 방송통신심의위원회로 출범되었다. 그 과정에서 방통위 설치법은 방통위가 중앙행정기관임을 명확히 하였지만, 심의위원회의 법적 지위에 대해서는 애매한 태도를 취하였다. 이로 인하여 심의위원회의 법적 지위에 관한 논란이 시작되었다. 조직법적 측면에서는 어쨌든 심의위원회를 행정청으로 보기 어렵다.
하지만 행정절차법 또는 행정소송법 규정에 따라 행정권한을 위탁받은 공공단체나 사인도 행정청으로 간주되므로 기능적 측면에서 심의위원회가 행정기관인가에 대한 검토가 이루어져야 한다. 헌법재판소는 이와 같은 검토의 결과 심의위원회는 행정청이라는 결론을 내린 바 있다.
행정청으로서의 기능을 수행하고 있는가에 대한 판단의 지표로는 ① 기관의 구성방법, ② 업무 집행에 대한 국가의 지휘?감독 여부, ③ 업무처리의 기준이 되는 법령의 제정 주체, ④ 운영 재원 등이 활용되고 있다. 이와 같은 판단기준에 비추어 볼 때 심의위원회는 행정청으로 보는 것이 타당하다. 이와같은 결론에 대해서는 학설도 대체로 긍정하고 있으며 반대 견해는 찾아보기 힘들다.
심의위원회와 관련하여 또 다른 논란의 대상이 되고 있는 것은 심의위원회가 빈번하게 활용하고 있는 규제수단인 시정요구의 법적 성격에 관한 것이다. 시정요구 조치의 행정작용법상 성질에 대하여 이를 행정지도로 보는 견해와 처분으로 보는 견해의 대립이 있다. 이에 관한 대법원 판례는 아직 형성되지않았고 하급심에서는 최근 처분성을 인정한 바 있다.
행정처분이라고 하기 위해서는 ‘행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위’로서의 속성이 인정되어야 할 것이다. 여기서 심의위원회는 기능상 의미의 행정청이므로 첫 번째 요건은 충족된다.
문제는 두 번째 요건인데 만약 불이행을 이유로 법령상의 불이익 조치가 예정되어 있다면 처분으로 보아야 할 것이다. 그러나 시정요구 불이행 자체를 이유로 하는 불이익 조치는 예정되어 있지 않다. 제재조치를 일종의 불이익으로 볼 수는 있지만 이는 불법?유해정보의 유통을 이유로 하는 것이지 시정요구의 불이행을 이유로 하는 것이 아니다. 따라서 심의위원회의 시정요구는 행정지도로 보는 것이 타당하다.
시정요구를 행정지도로 보게 되면 이에 관한 권리구제의 어려움이 실질적인 문제로 대두된다. 권리구제는 사전적 권리구제와 사후적 권리구제로 나누어 볼 수 있다.
사전적 권리구제는 행정지도의 실체법적?절차법적 요건을 미리 정해두고 이를 준수하게 함으로써 행정지도의 공정성을 유지하게 하는 방법이다. 심의위원회의 시정요구와 관련해서는 대상과 절차에 관한 자세한 규정이 마련되어 있어서 사전적 구제는 비교적 잘 되고 있는 편이다.
사후적 권리구제 제도로는 우선 이의신청이 있지만 시정요구를 한 바로 당해 기관에 이의를 제기하는 것이기 때문에 실질적 효과에 의문이 든다. 한편 항고소송의 대상이 되기 위해서는 시정요구가 처분성을 가지고 있어야 하는데 이는 쟁송법적 개념을 적용하여 인정하는 것이 권리구제에 만전을 기한다는 측면에서 타당하다.

Korea Communicaitons Standards Commission(KCSC) was established according to Establishment of Korea Communications Commission Act. However, this act does not specify substantive enactment regarding the KCSC’s legal position. Accordingly, there exists a debate on whether the committee is an administrative agency or non-governmental selfregulatory organization. Foremost, according to the organization law, it is hard to conceive it as an administrative agency.
On its functional side, however, it can be seen as an administrative agency as it is a public entity that is entrusted with and perform administrative authority. According to Administrative Procedures Act and Administrative Litigation Act, any public entity and private person who are entrusted with and perform administrative authority are administrative agency. For KCSC, because several things, it can be said to be entrusted with administrative authority.
As a means of contents regulation, KCSC utilizes administrative restriction and request for rectification. There is a debate on whether the request for rectification, that KCSC uses as a contents regulation, is an administrative measure in its legal sense. Administrative measure is defined as: an administrative agency’s act under the public law that sets up a certain rights according to the regulations, gives an obligation duty, or causes extra legislative effects on particular cases which directly change the people’s specific rights or obligations.
Regarding the legal sense of KCSC’s request for rectification, lower instance precedent once decided that it is an administrative measure that is subjected to appeal litigation. However, when not complying to KCSC’s request for rectification, only an administrative measure of future restriction is applied while no legal obligation is imposed. This is equivalent to the administrative guidance where it prescribes the request for rectification as an administrative procedure that must be carried out before an administrative measure takes place. Hence it is appropriate to see KCSC’s request for rectification as an administrative guidance.
The only problem that arises if KCSC’s request for rectification is considered as an administrative guidance is a method of remedying the violated rights. There exists an appeal system for rectification which presents a procedure to go over the legitimacy of the administrative guidance. However, it is more appropriate to comprehend the concept of administrative measure, that is subjected to the appeal litigation, according to the dispute law theory. Therefore, to remedy the basic rights thoroughly, it will be more appropriate to include the committee’s request for rectification, which is an administrative guidance, to the appeal litigation’s subjects.

#법치행정 #행정지도 #내용규제 #시정요구 #권리구제 #Rule of Law #Administrative Guidance #Contents Regulation #Request for Rectification #Remedy for Rights Violations

참고문헌 (9)

참고문헌 신청

김만섭. 인터넷방송의 자율규제에 대한 과정평가. 사이버커뮤니케이션학보. 2002

김성원. 行政指導에 관한 小考. 공법학연구. 2005

김용우, 마진호. 제3의 규제형태로서 행정지도가 갖는 고유성을 위한 모델설정에 관한 연구. 한국정책과학학회보. 1999

김원주. 우리나라 행정절차법상 행정지도의 쟁점. 고시계. 1997

박효근. 행정지도와 법률유보 및 구제에 관한 이론적 검토. 한양법학. 2011

이 논문과 연관된 판례 (4)

대법원 1989. 9. 12. 선고 88누8883 판결

구청장이 도시재개발구역내의 건물소유자 갑에게 건물의 자진철거를 요청하는 내용의 공문을 보냈다고 하더라도 그 공문의 제목이 지장물철거촉구로 되어 있어서 철거명령이 아님이 분명하고, 행위의 주체면에서 구청장은 재개발구역내 지장물의 철거를 요구할 아무런 법적 근거가 없으며, 공문의 내용도 갑에게 재개발사업에의 협조를 요청함과 아울러 자발적으로
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헌법재판소 2008. 6. 26. 선고 2005헌마506 전원재판부

가. 한국광고자율심의기구는 행정기관적 성격을 가진 방송위원회로부터 위탁을 받아 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의를 담당하고 있는바, 한국광고자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립된 기구이기는 하나, 그 구성에 행정권이 개입하고 있고, 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘·감독을 받고 있으며, 방송위원회는 텔레비
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헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌마337, 2003헌마7·8(병합) 전원재판부

가.교육인적자원부장관의 대학총장들에 대한 이 사건 학칙시정요구는 고등교육법 제6조 제2항, 동법시행령 제4조 제3항에 따른 것으로서 그 법적 성격은 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한
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대법원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지
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정혜욱

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