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저자정보
박달현 (전남대학교)
저널정보
한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 통권 제89호
발행연도
2012.3
수록면
225 - 258 (34page)

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군무를 이탈한 자는 군무이탈죄로 처벌된다. 군무이탈죄의 공소시효 10년이 가까워지면 각군 참모총장은 군무이탈자에게 복귀명령을 내려 명령위반죄로 처벌할 수 있다. 이렇게 되면 만 40세까지 복귀명령을 내릴 수 있어 최장 만45세까지 공소시효를 연장할 수 있다. 이는 공소시효가 가장 긴 사형에 해당하는 범죄의 공소시효 ‘25년’과 비교할 수 있을 정도이다. 이로 인해 공소시효제도가 형해화된다. 이러한 이유에서 지금껏 군형법 제47조에 관해 세 차례 헌법소원이 있었다. 군형법 제47조(명령위반)가 죄형법정주의원칙의 파생원칙인 ‘명확성원칙’에 위배되지 않는지 여부 또는 ‘위임입법의 한계’를 벗어나지 않는지 여부와 ‘과잉금지원칙’에 위배되지 않았는지 여부를 묻는 것이 그것이다.
이 연구는 헌법소원의 쟁점사항인 군형법 제47조의 헌법상 문제점과 실체법상 문제점을 다루었다. 먼저 헌법재판소는 군형법 제47조가 명확성원칙, 위임입법금지원칙, 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 결정하였지만, 명령제정권자가 누구인지 무엇을 대상으로 어떤 내용의 명령인지 우리의 건전한 상식으로 파악하기 어렵다는 점에서 ‘명확성원칙’에 반한다고 볼여지가 충분하고, 위임입법의 범위와 한계를 규정한 헌법 제75조에 의하면 군형법 제47조에 규정된 명령위반죄의 명령을 대통령에 위임한다는 규정이 있어야 하는데도 이러한 위임규정이 없다는 점에서 군형법 제47조는 ‘위임입법의 한계를 벗어났다’고 볼 여지 또한 충분하다. 그리고 어떤 행위를 형사벌로 제재할 것인지 행정벌로 제재할 것인지 여부는 ‘입법재량사항’이라고 하나 군형법 제47조는 과잉금지원칙의 판단기준인 ‘최소침해성원칙’과 ‘최후수단성원칙’을 충족시키지 못하였다는 점에서 위헌으로 볼 소지 역시 충분하다. 군형법 제47조의 실체법상 문제점으로 군무이탈자를 명령위반죄로 처벌하기 위해서 ‘군무이탈자가 복귀명령의 존재를 인식해야 하는가 여부’를 다루었다. 이에 대해 복귀명령의 존재를 인식할 필요가 없다는 ‘소극설’, 복귀명령의 존재에 대한 인식이 추정되기만 하면 된다는 ‘추정적 인식설’과 복귀명령의 존재를 인식해야 한다는 ‘현실적 인식설’이 다투고 있지만, 판례와 다수설은 ‘추정적 인식설’의 입장을 취한다. 형사소송법상 고의를 포함한 범죄사실은 ‘엄격한 증명의 대상’이라는 점에서 추정적 인식설은 어떤 경우에도 형법이론과 결합할 수 없으며, 소극설의 경우도 마찬가지이다. 결국 ‘현실적 인식설’만이 형법체계와 형법이론에 부합한다. 이러한 점을 고려할 때 명령위반죄는 입법론상 군형법에서 삭제되어야 하며, 그 대신 군무이탈자의 복귀명령위반행위를 행정벌로 제재하는 것이 오히려 형법이론과 형법체계에 더욱 잘 부합한다고 할 수 있다.

목차

국문요약
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 군형법상 명령위반죄에 관한 지금까지의 논의상황
Ⅲ. 군형법상 명령위반죄의 헌법상 문제점
Ⅳ. 군형법상 명령위반죄의 실체법상 문제점
Ⅴ. 나가며
참고문헌

참고문헌 (20)

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이 논문과 연관된 판례 (26)

  • 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도2338 판결

    [1] 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다.

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  • 헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2004헌바35 전원재판부

    가. 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수

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  • 대법원 1969. 2. 18. 선고 68도1846 판결

    가. 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제10조, 제11조는 이른바 죄형법정주의를 선시하고 있으므로 헌법의 형식상으로는 형벌법규의 연원은 일응 입법권을 전담한 국회의 의결을 거친 법률이라야 한다고 하지 않을 수 없다. 그러나 현대적 국가의 공통적 이상인 복지사

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  • 헌법재판소 2010. 4. 29. 선고 2009헌바46 전원재판부

    가. “정당한 사유”의 문언적 의미와 보류사유 해소신고 의무를 강제하는 취지, 그에 대한 예외사유 허용의 필요성 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항 소정의 “정당한 사유”라는 것은 신고의무자로서도 어쩔 수 없는 사정으로 신고를 하지 못하였고 그러한 사정이 본인에게 비난할 수 없는 것, 즉 `신고의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사

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  • 대법원 1982. 7. 27. 선고 82도399 판결

    가. 군형법 제47조에서 말하는 `` 정당한 명령`` 이란 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적인 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 가리킨다.

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  • 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결

    [1] 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고

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  • 헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌가12 전원재판부

    이 사건 법률조항의 `정당한 명령 또는 규칙’의 의미는 헌법재판소의 선례와 같이 “군의 특성상 그 내용을 일일이 법률로 정할 수 없어 법률의 위임에 따라 군통수기관이 불특정다수인을 대상으로 발하는 일반적 효력이 있는 명령이나 규칙 중 그 위반에 대하여 형사처벌의 필요가 있는 것, 즉 법령의 범위 내에서 발해지는 군통수작용상 필요한 중요

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  • 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도5899 판결

    [1] 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용 시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면,

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  • 대법원 1968. 7. 16. 선고 68도660 판결

    구 병역법(62.10.1 법률 제1163호) 제26조 및 같은법 부칙 제30조와 군복무이탈자의 복무규정 제1조 및 제2조의 규정에 의하면 현역병으로써 1961.5.17 이후에 그 복무에서 이탈한 자는 그 이탈기간중에도 현역병의 신분을 상실하는 것이 아니므로 육군참모총장의『군무이탈병은

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  • 대법원 1971. 2. 11. 선고 69도113 전원합의체 판결

    본조에서 말하는 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성이 있는 특정의 사항에 관하여 발하고 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말한다 함이 본원의 판례이다.

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  • 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두14793 판결

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  • 대법원 1969. 10. 28. 선고 68도1834 판결

    군무이탈자에 대하여 정기간내에 가까운 헌병대에 자진복귀하라는 육군참모총장의 명령은 본조에 이른바 정당한 명령에 해당한다.

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  • 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7882 판결

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  • 헌법재판소 1991. 7. 8. 선고 91헌가4 전원재판부〔위헌〕

    1. 죄형법정주의(罪刑法定主義)는 이미 제정된 정의(正義)로운 법률(法律)에 의하지 아니하고는 처벌(處罰)되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌(處罰)될 행위인가를 국민이 예측가능(豫測可能)한 형식으로 정하도록하여 개인(個人)의 법적안정성(法的安定性)을 보호하고 성문(成文)의 형벌법규(刑罰法規)에 의한 실정법질서(實定法秩序)를

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  • 헌법재판소 1995. 9. 28. 선고 93헌바50 전원재판부〔위헌〕

    가. 형사처벌의 대상이 되는 범죄(犯罪)의 구성요건(構成要件)은 형식적 의미의 법률로 명확하게 규정되어야 하며, 만약 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하여 그 내용과 적용범위가 과도하게 광범위하거나 불명확한 경우에는 국가형벌권(國家刑罰權)의 자의적인 행사가 가능하게 되어 개인의 자유와 권리를 보장할 수 없으므

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  • 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도756 판결

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  • 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1282 판결

    [1] 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 볼 때 군형법 제47조 소정의 정당한 명령 또는 규칙이라 함은, 통수권을 담당하는 기관이, 입법기관인 국회가 군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 군통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는, 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질

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  • 대법원 1989. 9. 12. 선고 88도1667 판결

    군형법 제47조 소정의 “정당한 명령”이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 법조로 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정한 사항에 관하여 발하는 것으로서 본질적으로는 입법사항인 형법의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 의미하는 바, 해안경계순찰근무자는 소총과 실탄을 휴대하여야 한

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  • 헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2003헌바94 전원재판부

    구 도로교통법 제41조 제4항은 일률적으로 가벌적인 주기정도를 대통령령에 위임하고 있기는 하나, 같은 조 제1항과 결합하여 해석하면, 위 법률 제41조 제1항 및 제4항은 `술에 취한 상태’, 즉 술에 취하여 정상적인 운전을 할 수 없는 상태로 볼 수 있는 주기정

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  • 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1329 판결

    군형법 제47조에 정하는 `` 정당한 명령`` 이라 함은 죄형법정주의와 군통수권의 특수성에 비추어 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 군형법 제47조로 위임한 것으로 해석되는 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항

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  • 대법원 1970. 11. 24. 선고 70도1839 판결

    참모총장 및 군단장의 지휘각서로 된 음주통제명령이나 군인출입금지구역에 관한 군인복무규률의 규정에 위반한 행위는 본조의 명령위반죄를 구성한다.

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  • 헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 91헌바20 전원재판부〔합헌〕

    1. 군통수(軍統帥)를 위하여 일정한 행위의무를 부과하는 명령은 그 형식에 관계없이 특정되어 존재하는 한 준수되어야 하며 명령의 구체적 내용이나 발령조건을 미리 법률로 정하는 것은 불가능하고, 군(軍)에서의 명령은 지휘계통에 따라 군통수권(軍統帥權)을 담당하는 기관이 그에게 부여된 권한(權限) 범위 내에서 발할 수 있는 것이나 구체

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  • 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가12 전원재판부〔합헌〕

    도시계획구역(都市計劃區域) 안에서“대통령령(大統領令)이 정하는 물건을 대통령령(大統領令)이 정하는 기간 이상 쌓아놓는 행위”를 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는 도시계획법(都市計劃法) 제4조 제1항 제2호 후단은 그 규제(規制)대상이 되는 물건과 기간을 대통령령(大統領令)에 위임(委任)할 합리적

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  • 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌바384 전원재판부

    가. 이 사건 법률조항은 여관의 유해환경으로부터 중학교 학생들을 보호하여 중학교 교육의 능률화를 기하려는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 유해환경으로서의 특성을 갖는 여관영업을 정화구역 안에서 금지한 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법의 하나라고 할 수 있어서 수단의 적정성도 인정된다. 또한 학

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  • 대법원 1976. 3. 9. 선고 75도3294 판결

    "후문에는 일정한 인원 및 차량을 제외하고는 출입을 금한다"는 특별수칙 제3호는 부근에 거주하는 장교 및 하사관이나 기타 장교가 탑승한 차량의 출입 및 물자의 작업인원의 출입의 편의를 도모하는 한편 이를 제외한 다른 출입을 금한다는 것으로 그 내용의 성질상 이는 군통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정사항에 관한 것이 아니어서

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  • 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결

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