프랑스 행정법상 '분리가능행위'(l'acte détachable)에 관한 小考

강지은

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자료유형: 학술저널

저자정보: 강지은 (서울대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第30號

발행연도: 2011.8

수록면: 373 - 410 (38page)

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이 논문은 프랑스 행정법상의 ‘분리가능행위’(l’acte detachable)를 연구대상으로 한다. 프랑스 행정소송에는 우리나라의 항고소송과 당사자소송에 유사한 월권소송과 완전심판소송이 있다. 문제된 행위의 성질에 따라 소송의 유형이 달라지는데, 일방적 행정행위에 대해서는 월권소송이, 계약에 대해서는 완전심판소송이 이루어진다. 전통적인 행정소송 분류에 따르면 계약에 관한 소송은 완전심판소송에 의하기 때문에, 월권소송에 의한 적법성 통제가 불가능하였다. 그러나 분리가능행위 이론에 의해 계약 영역에서도 월권소송이 도입되었다.
분리가능성 관념은 국사원의 판례에 의해 인정되고 발전되었다. 1905년 Martin 판결에서 국사원은 전체 행정작용 중에서 위법한 행정청의 행위를 분리하고 이에 대하여 월권소송이 가능함을 인정하였으며, 그 후 분리가능행위 이론을 확대 적용하였다. 분리가능성 관념에 의하여 계약의 체결 전후의 행위는 계약으로부터 분리되어 계약체결결정이나 계약체결 거부결정 또는 계약의 해지결정이나 해지거부결정과 같은 행위들에 대하여 이해관계 있는 제3자는, 또는 예외적으로 계약당사자도, 월권소송의 방식으로 다툴 수 있게 된다. 분리가능행위 이론은 기존에 적법성 통제의 대상이 되지 않는 행위들에 대한 공법적 통제를 가능하게 한다는 데에 기능적 의의를 가지고 있으며, 계약 영역 이외의 다른 영역들에도 적용되었다.
그러나 분리가능행위 이론은 그 적용에서 여러 문제점이 발생하였다. 분리가능성을 판단할 수 있는 명확한 기준이 없었고, 판례상의 정책에 따라 분리가능성이 사안에서 개별적으로 인정되었다. 그리고 분리가능행위의 취소가 자동적으로 계약의 무효로 연결되지 않기 때문에, 이를 해결하기 위한 소송방식은 매우 복잡해졌다. 이 때문에 분리가능행위 이론과 행정재판실무를 조화시키기 위하여 소송제도와 관련한 논의들이 많이 제기되었고, 판결의 실효성 확보를 위해 이행명령이나 간접강제금과 같은 제도가 도입되었다.
오늘날 분리가능행위 이론은 2007년 Societe Tropic 판결에서 계약외 제3자가 계약의 유효성을 직접 다툴 수 있는 새로운 유형의 완전심판소송이 인정되면서 그 입지가 줄어들게 된 측면이 있다. 그러나 계약의 이행 단계에서의 행정조치에 대하여 다른 소송수단이 없는 제3자에게 월권소송의 가능성을 보장한다는 점에서 분리가능행위 이론의 기능적 의의는 여전히 존재한다. 이와 같이 판례와 학설을 통해 발전해 온 프랑스 행정법에서의 분리가능행위의 이론과 적용에 관한 연구는 우리나라에서 다양한 행정작용에 대한 공법적 통제의 가능성과 행정소송제도의 운영과 관련하여 시사점을 제공해준다.

En France, il y a deux types du recours administretif : le recours pour exces de pouvoir et le rcours de plein contentieux La difference de nature des actes unilateraux et bilateraux impose une distinction des voies de recours. Le recours pour exces de pouvoir concerne seulement les actes administratifs unilateraux. Le recours de plein contentieux concerne les contrats. Il y a l’incompatibilie entre le recours pour exces de pouvoir et le contrat administratif. Parce que le juge de plein contentieux est un juge naturel de la nullite des contrats administratifs, la classification traditionnelle permettait au contrat d’echapper a la competence du juge de l’exces de pouvoir. L’intruduction du recours pour exces de pouvoir par la theorie de l’acte detachable en matiere contractuelle perturbe cette classification traditionnelle des recours contentieux.
La notion de la detachabilite a ete elabore et developpe par la jurisprudence du Conseil d’Etat. En 1905, dans l’arret Martin, le Conseil d’Etat a admis que, lorsqu’au cours d’une operation administrative complexe, il y a eu un acte illegal, le recours pour exces de pouvoir est recevable contre cet acte en particulier, meme si l’ensemble de l’operation releve d’un contentieux different. Depuis l’arret Martin, le Conseil d’Etat a opte pour une application elargie de la notion de l’acte detachable.
Par la notion, les actes relatifs a la passation et la execution peuvent se detacher formellement du contrat : les actes prealables a la conclusion d’un contrat tel que la decision de le conclure ou celle refusant de le conclure etc. et les actes posterieurs a la conclusion d’un contrat tel que la decision de resiliation ou celle refusant de le resilier etc. Elle offre aux tiers interesses un recours direct contre les actes relatifs a la passation et la execution devant le juge de la legalite. La theorie des actes detachables peut avoir une grande utilite dans les plusieurs secteurs du droit public pour la determination du juge competent pour connaitre de certains litiges.
Mais la theorie des actes detachables est l’objet de la critique a propos du probleme de l’application. En premier lieu, il n’existe pas de critere precis de la detachabilite d’un acte, c’est donc au gre des politiques jurisprudentielles que se degage la notion d’acte detachable. En deuxieme lieu, parce que l’annulation de l’acte detachable n’entraine pas systematiquement l’annulation du contrat, les modalite de recours est tres complex. Ainsi il y avait beaucoup de la doctrine avec une nouvelle institution pour la harmonisation de la theorie et de la pratique jurisprudentielle. En plus, l’injonction et l’astreinte ont ete introduits pour garantir l’efficacite de l’annulation de l’acte detachable.
Aujourd’hui, la theorie des actes detachables est une situation defavorable par la creation de le nouveau recours dans l’arret Societe Tropic en 2007. Mais la theorie de l’acte detachable a encore une signification pour la garantie de l’acces du recours exces de pouvoir au profit des tiers n’ayant pas de autre recours. L’etude sur le role que joue la theorie des actes detachables en droit administratif francais peut fournir quelque perspectives utiles au regime coreen a propos du contentieux administratif et de l’action administrative pour le controle de la legalite.

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참고문헌 (51)

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1. [단행본] - 김동희 / 2010 / 행정법Ⅰ / 박영사

2. [단행본] - 김대인 / 2007 / 행정계약법의 이해 / 경인문화사

3. [단행본] - 김철용 / 2010 / 행정법Ⅰ / 박영사

4. [단행본] - 박정훈 / 2007 / 행정법의 체계와 방법론 / 박영사

5. [단행본] - 박정훈 / 2008 / 행정소송의 구조와 기능 / 박영사

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