집회ㆍ시위의 전제로서 '장소'개념에 대한 고찰 : 미국의 '공적 광장이론'과 새로운 공간전술에 대한 비판 논의를 중심으로 :미국의 ‘공적 광장이론’과 새로운 공간전술에 대한 비판 논의를 중심으로

권혜령

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권혜령 (이화여자대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제11권 제3호

발행연도: 2010.8

수록면: 3 - 30 (28page)

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2008년의 촛불시위이후 서울광장 등 전국 도심에서 벌어지는 각종 집회를 규제해온 정부는 국민의 기본권인 집회의 자유를 보장할 헌법적 의무를 다하지 못하고 있다. 다수의 사람이 공동의 의사를 표현하는 집회의 특성상 타인의 권리와의 상충을 제한할 필요성은 있으나 현행 집시법은 사전제한, 시간ㆍ장소ㆍ방식규제, 사후처벌 등의 규제장치로 집회ㆍ시위의 자유를 심각하게 제한하고 있다.
집회의 장소는 표현의 자유와 긴밀한 관련성을 가지고, 이 때문에 국가는 장소규제를 통해 효과적으로 반대와 이의를 억압한다. 미국의 ‘공적 광장이론’은 집회의 자유에서 장소의 중요성을 환기시켜주는데, 그 기본적 이론구성은 정부는 공물에 대한 완전한 소유권을 행사할 수 있으나 시민의 표현의 자유를 위해 일정한 장소에서 정부의 소유권은 제한된다는 것이다.
미국 연방대법원이 발전시켜온 ‘공적 광장이론’은 1939년 Hague판결에서 공개적 장소에서 소통할 권리를 미국시민의 특권으로 보호한데서 시작되어, 1983년 Perry판결에서 각기 다른 심사기준이 적용되는 전통적 공적 광장, 제한적 공적 광장을 포함한 지정된 공적 광장, 비공적 광장으로 유형화되면서 확립되었다.
그러나, 이론이 처음 제시될 때부터 범주화의 논거가 불명확한 점, 중간적 범주의 광장의 개념이 모호한 점 등의 비판에 직면해왔다. 특히 공적 광장이 정부의 의도여하에 따라 창설된다는 점이 쟁점이 되었다. 1992년 ISKCON판결 등 최근의 판례에서는 공적 광장을 개방할지 여부에 대한 정부의 의도를 존중하는 태도를 보여주고 있다.
또 한 가지 중요 쟁점은 지정된 공적 광장에 엄격심사기준을 적용함으로써, 또 특정 단체, 특정사람에게만 개방되는 제한적 공적 광장이라는 중간적 광장에는 합리성 심사가 적용됨으로써, 전자는 전통적 공적 광장과, 후자는 비공적 광장과 범주구분이 모호하게 된다는 점이다.
최근의 집회ㆍ시위에 대한 국지적 장소구획과 분할은 공적 광장이론의 한계를 더욱 분명히 드러내준다. 대통령의 방문장소, 대규모 정치행사장 부근, 공공기관 부근 등에 집회가 제한(또는 허용)되는 장소를 설정함으로써 반대와 이의의 목소리가 허용된 공간 이상으로 확산되는 것을 방지한다. 이 공간구획에 대해 법원은 대안적 소통 방법이 보장된 내용중립적 규제로 판단하고 있으나, 청취자의 시청각범위 밖에 존재하는 제한된 장소에 가두어진 항의는 사회에 위험하고 적대적인 것으로 이미지화된다. 결국 집회장소의 분할은 중립적 장소규제가 아니라 내용에 근거한, 더 나아가 특정 관점을 유도함으로써 다양한 의견이 상호경쟁하는 사상의 자유시장을 왜곡시킨다.
푸코에 따르면, 공간을 제약하는 것은 공간내에서 개개인에 대한 포위와 조직을 통한 순응적(온건한) 신체의 창조에 있다. 공간전술의 목적은 다른 그룹에 대한 한 그룹의 권력의 유지에 있고, 공간전술은 권력이 대항권력을 무력화시키기 위해 채택하는 정치적이고 목적적인 기술이다. 집회ㆍ시위에 대한 장소적 제한 또한 공간과 내적 긴밀성을 가져야 할 집회를 집회의 대상인 공간에서 소외시키고 그 결과 집회ㆍ시위의 전달능력은 극도로 약화된다.
‘공적 광장이론’은 장단점을 모두 내재한 이론으로서 집회의 자유를 촉진하기 위한 이론으로 수용하기 위해 더욱 분석적 고찰이 이루어져야 한다. 그러나, 그 사회의 기본권 실현의 정도는 궁극적으로 사회구성원들의 기본권 획득의 의지와 행동에 달려있다.

Since candle-demonstration of 2008, present government has regulated most of assembly in Seoul Square etc. Because characteristic of assembly is that many people express their's opinion, some restrictions is necessary to mediate conflicts with the rights of others. But current Assembly and Demonstration Act seriously infringes freedom of assembly and demonstration by prior restraint, time, place, and manner control, subsequent punishment.
‘Assembly Place’ is closely connected with freedom of expression, on this account government power suppresses effectively dissent and opposition by control of place. “Public Forum Doctrine” in the U. S. calls importance of assembly place. That government exercises complete ownership for public property, but on some place the ownership is restricted for freedom of expression is the structure of the theory.
The theory developed in U. S. Supreme Court is originated from 1939, Hague v. CIO, and was categorized as traditional public forum, middle public forum(designated public forum and limited public forum), non public fora which was applied each different level of scrutiny in 1983, Perry case. However, from the start, the theory has been faced to criticism because of uncertainty of category basis, ambiguity of middle public forum. Public forum is created by intent of government is specially pointed out the theory's drawback. Applying strict scrutiny in designated forum and reasonableness standard in limited forum is another major issue. By applying so, categories of the former and traditional public forum becomes vague, the latter and nonpublic fora.
Current local zoning and displacing tactics of assembly place clearly reveals flaws of the theory. Government prevents voices of dissent and objection from spreading beyond permissive space by establishing place assembly is limited(or allowed) in visit place of President, a large-scale political event place, neighborhood of public institution buildings. Courts judge this spatial zoning content-neutral control. But dissent confined in restricted area outside audio-visual range of listener is regarded as dangerous and hostile to society. Finally, zoning of assembly place is not content-neutral but content-based control, and furthermore, by inducing specific viewpoint, makes free market place of ideas distorted.
Because public forum doctrine is the theory with all merits and demerits, to accept as theory for promotion of freedom of assembly, more analytical studies should be carried out. But first of all, the realization of fundamental rights in a society depends on all members' will and action.

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참고문헌 (49)

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1. [단행본] - 카스 R. / 2009 / 왜 사회에는 이견이 필요한가 / 후마니타스

2. [단행본] - 미셸 푸코 / 2003 / 감시와 처벌-감옥의 역사 / 나남출판

3. [학술지(정기간행물)] - 김종서 / 2009 / ‘집회 및 시위에 관한 법률’의 위헌성 / 민주법학 (41) : 349 ~ 389

4. [학술지(정기간행물)] - 김종철 / 2008 / 평화시위구역제도에 대한 헌법적 검토 -집회 및 시위의 자유의 본질론을 중심으로 / 경찰법연구 6 (2) : 47 ~ 78

5. [학술지(정기간행물)] - 이희훈 / 2010 / 평화시위구역제도와 국회․법원 인근 집회 금지에 대한 헌법적 평가 ― 헌재결 2009. 12. 29, 2006헌바20․2006헌바59(병합)와 헌재결 2009. 12. 29, 2006헌바13에 대한 비판을 중심으로 ― / 공법연구 38 (3) : 131 ~ 163

이 논문과 연관된 판례 (3)

헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2006헌바13 전원재판부

헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여 2005. 11. 24 선고 2004헌가17 결정(판례집 17-2, 360)에서 이미 합헌의 견해를 밝힌 바 있는데, 그 판시 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고 위 결정의 선고 이후에 그 판단을 변경할 만한 사정변경이 있다고 볼 수도 없으므로 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
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헌법재판소 2009. 12. 29. 선고 2006헌바20,59(병합) 전원재판부

이 사건 법률조항은 국회의원 등에게 직접적인 비난을 가하거나 위세를 보여 심리적 압박감을 줄 위험이 있거나 국회 출입을 어렵게 할 수 있는 국회 인근의 옥외집회 또는 시위를 절대적으로 금지하여 자유로운 국회의사당 출입과 국회 시설의 안전이 보장될 수 있도록 하는 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단임이 인정된다. 한편 국회가
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헌법재판소 2000. 2. 2. 선고 2000헌마67 결정

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