비범죄화의 유형에 관한 연구

박찬걸

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박찬걸 (한양대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第117號

발행연도: 2010.6

수록면: 99 - 133 (35page)

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국가가 범죄행위를 규정하고 그에 대한 형벌을 부과하는 과정에서 국민으로부터 정당성을 얻지 못하는 경우, 과도한 국가 개입을 입법화하면서도 집행상의 어려움으로 실제로 집행을 못하여 형벌의 효과가 나타나지 못하게 되는 경우 등의 부작용이 발생하면 형사사법체계 및 법체계의 정당성에 위기가 초래될 수 있다.
따라서 사회의 가치관이 변화됨에 따라 더 이상 범죄로 여겨지지 않는 행위는 형법의 영역에서 제외되어야 한다. 이러한 비범죄화는 특히 경미범죄, 풍속범죄 등과 같은 공공질서 범죄와 관련해서 많이 논의된다. 그 이유는 이러한 범죄들은 국가나 사회통제를 위한 공식조직의 관심사항이 아니라 가족이나 지역사회 등과 같은 비공식적 통제조직에 의해서 오히려 효과적으로 통제될 수 있기 때문이다. 만일 국가가 이러한 범죄유형에 대해 개입하게 되면 오히려 상황을 악화시킬 뿐이다. 즉 비범죄화는 사회통제력의 강화가 이루어져야 성공할 수 있다. 간통ㆍ성매매ㆍ도박 등과 같은 사회적 병폐는 단순히 범죄사건으로 취급하기 보다는 현대사회의 부산물로 보아 대응하는 것이 효과적일 수도 있다. 형벌이 범죄억제효과를 갖기 위해서는 범죄에 대한 처벌이 확실하고, 신속하고, 공평하게 행해져야 하기 때문이다. 이러한 의미에서 형법의 효과를 과대평가하는 국가의 법정책에 대한 반성으로 실질적인 일반예방효과의 확보와 보충성의 요청을 강화하기 위한 수단으로 비범죄화 이론이 등장하게 된 것이다. 비범죄화는 국가의 형사사법기관이 모든 범죄에 대하여 일일이 개입하는 것은 형사사법기관에 과부하를 초래하여 보다 심각한 범죄에 대응할 기회와 자원을 소진할 수 있고, 과잉범죄화로 인한 범죄자의 양산으로 전과자에 대한 낙인, 형사사법기관의 부담 증가, 형벌의 범죄예방효과의 약화 등의 부작용을 초래하였다는 주장에 근거하는 것이다. 하지만 비범죄화에 대한 전망은 그리 밝지 않다. 정치와 사회의 전반적인 상황은 더욱 범죄화를 부추기는 방향으로 나아갈 것으로 보이기 때문이다. 마치 형법 ‘최우선’의 원칙을 관철시키려는 듯 ‘더 많은 형법’, ‘더 강한 형법’의 요청으로 오늘날 형법은 역사 이래 최고의 호황기를 맞이하고 있고, 이러한 경향은 더욱더 심해지고 있다. 이는 분명히 잘못된 것이다. 늦었다고 생각되는 지금이 비범죄화를 심도있게 논의해야 할 중요한 순간이다.
현재 형사사법실무에서는 법규의 폐지나 개정을 통한 비범죄화보다는 처리절차의 간소화방향으로 비범죄화가 추구되고 있다. 하지만 비범죄화는 형사사법기관의 업무부담의 감소와 효율성의 입장보다는 바람직한 형벌권의 행사라는 측면에서 추진되어야 하기 때문에 이러한 태도는 바람직하지 못하다. 이 시점에서 우리는 개인의 사적 영역에 대한 국가의 과도한 개입은 바람직하지 않다는 계몽주의 시대의 명제를 다시금 되새겨 보아야 한다. 계몽 시대의 사상을 추종하자는 것이 아니라 근대 초기의 너무 작은 크기의 형법도 아닌, 현대 행정국가에서의 너무 비대해진 크기의 형법도 아닌, 적절한 크기와 내용의 형법이 만들어져야 한다는 의미로 받아들여야 한다.
마지막으로 비범죄화를 논의할 때 가장 절실하게 필요한 점은 일정한 형벌규범의 필요성을 비판적으로 검토할 수 있는 용기이다. 많은 형법규범은 존치의 필요성에 대한 어떤 비판적 성찰도 없이 방치되어 있는 경우도 적지않다. 이것은 해당규범이 제정된 동기 및 존치의 정당성과 상관없이 맹목적ㆍ습관적으로 존속되는 것을 의미한다. 형사정책가들은 개별 형법규범의 존재에 대하여 근본적으로 성찰할 수 있는 노력을 기울여야 한다.

#비범죄화 #형법개정 #비형벌화 #위헌결정 #decriminalization. revison of criminal law #depenalization #violation of the constitution

참고문헌 (34)

참고문헌 신청

2. [단행본] - 김일수 / 2007 / 형법총론(제11판) / 박영사

3. [보고서] - 박미숙 / 1999 / 형사사건의 신속한 처리방안에 관한 연구-경미범죄를 중심으로-

4. [단행본] - 박상기 / 2005 / 형사정책(제8판) / 한국형사정책연구원

5. [기타자료] - 법무부 / 1992 / 형법개정법률안 제안이유서, 형사법개정자료

6. [기타자료] - 법무부 / 1992 / 형사법개정공청회 자료집, 형사법개정자료(Ⅻ)

이 논문과 연관된 판례 (23)

대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금
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대법원 1982. 6. 8. 선고 82도117 판결

공무원이 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령 내규 또는 지시 통첩에 의한 추상적인 충근의무를 게을리한 일체의 경우를 지칭하는 것이 아니라 주관적으로 직무집행의사를 포기하고 객관적으로 정당한 이유없이 직무집행을 하지 아니하는 부작위상태가 있어 국가기능을 저해하는 경우를 말한다 할 것인바, 사법 경찰관리가 직무집행의사로 위법사실을 조사하여
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대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위하여 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해서 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없고, 구
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헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2005헌마764,2008헌마118(병합) 전원재판부

가. (1) 교통사고 피해자가 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 `중상해’를 입은 경우
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대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도1993 판결

[1] 관세법 제284조 제1항, 제311조, 제312조, 제318조의 규정에 의하면, 관세청장 또는 세관장은 관세범에 대하여 통고처분을 할 수 있고, 범죄의 정상이 징역형에 처하여질 것으로 인정되는 때에는 즉시 고발하여야 하며, 관세범인이 통고를 이행할 수 있는
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대법원 1997. 6. 13. 선고 97도703 판결

개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예를 하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어
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헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 전원재판부

선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수
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대법원 1998. 4. 24. 선고 98도98 판결

형법 제62조의2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는바, 그 문리에 따르면, 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 그 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 아니할 뿐더러, 소년법 제32조 제3항, 성폭력범죄
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대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3349 판결

형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한
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헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2006헌가12 전원재판부

가.입법목적과 죄질 및 보호법익, 전경의 근무이탈로 발생할 수 있는 전투경찰대의 단체적 규율의 혼란과 대간첩작전 또는 치안유지라는 국가적 기능의 저하 내지 상실이라는 피해의 중대성과 위험성, 우리 역사와 문화, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면, 특히 법정형 그 자체만으로도 별도의 작량감경 없이 집
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헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2006헌바94,2007헌바19(병합) 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은 형법상 누범과 달리 그 형의 단기를 2배 가중하도록 규정하고 있는바, 전범과 후범이 모두 고의범으로서 특가법에 의하여 가중처벌되는 상습절도 범죄(이하 `특가법상 상습절도’라 한다)라는 관련성을 가지고 있고, 특히 전범의 요건으로 특가법상 상습절도로 2회 이상의 실형을 선고받을 것을 요구하고 있어 형법상의 누범조
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헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 89헌가22 결정

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대법원 2008. 4. 11. 선고 2007도8373 판결

[1] 형법과 보호관찰 등에 관한 법률의 관계 규정을 종합하면, 사회봉사는 형의 집행을 유예하면서 부가적으로 명하는 것이고 집행유예 되는 형은 자유형에 한정되고 있는 점 등에 비추어, 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로
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헌법재판소 1995. 9. 28. 선고 93헌바50 전원재판부〔위헌〕

가. 형사처벌의 대상이 되는 범죄(犯罪)의 구성요건(構成要件)은 형식적 의미의 법률로 명확하게 규정되어야 하며, 만약 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하여 그 내용과 적용범위가 과도하게 광범위하거나 불명확한 경우에는 국가형벌권(國家刑罰權)의 자의적인 행사가 가능하게 되어 개인의 자유와 권리를 보장할 수 없으므
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대법원 1999. 6. 11. 선고 98도3097 판결

구 증권거래법 제188조의2가 1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되면서 등록법인이지만 아직 한국증권업협회에의 등록을 마치지 아니하여 장외등록법인 내지 협회등록법인에까지는 이르지 못한 회사의 미공개 중요정보를 이용한 내부자거래를 처벌의 대상에서 제외한 취지는 유가증권시장이나 협회중개시장을 통하여 주식 등의 유가증권이 공개적으로
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대법원 2008. 4. 17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 국가보안법의 입법 취지와 같은 법 제6조 제1항, 제2항의 문언의 의미, 특히 탈출이라는 용어는 일반적으로 구속상태나 제한상황에서 벗어나는 행위 또는 빠져나가는 행위를 뜻한다는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 조항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한
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대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도2626 판결

[1] 피고인이 운영한 여관은 구 청소년보호법(1999. 2. 5. 법률 제5817호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호 소정의 청소년유해업소에 해당하여 피고인의 청소년 숙박업소출입 허용행위도 범행 당시에는 같은 법 제51조 제7호 및 제24조 제2항에 해당되어 처벌받도록 규정되어 있었으나, 종전부터 청소년의 숙박업소 출입을 전면적으로
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헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부

이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로
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헌법재판소 1989. 4. 17. 선고 88헌마3 전원재판부〔각하〕

1. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)은 공권력(公權力)의 행사(行使)에 포함되고, 검사(檢事)의 자의적(恣意的)인 수사(搜査) 또는 판단(判斷)에 의하여 불기소처분(不起訴處分)이 이루어진 경우에는 헌법(憲法) 제11조, 제27조 제5항, 제30조에 정(定)한 기본권(基本權)을 침해(侵害)하게 된다.
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헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가20,21(병합) 전원재판부

가.이 사건 법률조항은 `감사보고서에 기재하여야 할 사항`을 기재하지 아니하는 행위를 범죄의 구성요건으로 정하고 있다. 그런데 동 법률이나 상법 등 관련 법률들은 `감사보고서에 기재하여야 할 사항`이 어떠한 내용과 범위의 것을 의미하는지에 관하여는 별도로 아무런 규정을 두고 있지 않다. 또한 감사보고서는 회계감사기준에 따라 작성되는 것인데
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대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결

일반적으로 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나, 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고, 특히 법률의 시행령이
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헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 전원재판부

가.표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의
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헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 98헌가17 전원재판부

지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되고, 1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 전단 중 "고급주택"부분과 동항 후단 중 고급주택에 관한 부분은 결국 "대통령령으로 정하는 고급주택"을 취득하거나 이를 구분하여 그 일부를 취득하는 경우에 통상의 취득세율의 100분의 750으로
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