미국 연방헌법상 헌법에 열거되지 아니한 권리의 분석방법 : 실체적 적법절차론과 수정 제9조에 의한 분석론 :실체적 적법절차론과 수정 제9조에 의한 분석론

권혜령

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권혜령

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제10권 제1호

발행연도: 2009.2

수록면: 3 - 28 (26page)

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헌법에 열거되지 않은 권리를 확인하기 위한 방법론의 하나로 미국 연방대법원이 발전시켜온 실체적 적법절차론은 그 이론자체가 내재한 결함과, 열거되지 않은 권리의 헌법적 근거로서 수정 제9조의 재발견으로 인해 상당한 도전에 직면해 있다. 실체적 적법절차론은 20세기 초반 계약의 자유를 인정하는 근거로 사용되어 정부의 경제규제 관련법률에 대한 위헌판단의 근거로 원용되었으나, 1930년대 후반부터는 비경제적인 개인의 다양한 자율권에 대한 판단에서 정당화규정으로 주목받아 왔다. 1960년대 이래 성적 권리와 출산에 대한 권리를 인정하는데 널리 동 방법론이 적용되었으나, 그 기준이 계속 동요해옴으로써 모호성과 불명확성이 맹점으로 지적되고, 또한 더욱 근본적으로는 공정한 절차를 보장하는 문언의 한계를 넘어 실체적 요소를 가질 수 있는가의 문제가 제기되었다.
이 접근론에 의할 경우에는 전통과 역사에서 확인할 수 있는 권리만을 기본적 권리로 인정하게 되는바, 판사들의 보수적 ‘사법자제’ 혹은 반대로 ‘사법창조’에 의해 개인의 권리확대에 한계가 존재한다. 그러나, 이의 대체론으로 주장되는 수정 제9조분석에 의할 경우에는 그 행위가 실질적으로 사적인 것인지, 타인이나 사회에 위해를 끼칠 수 있는지를 기준으로 적용함으로써 개인의 자율적 영역의 권리를 강화할 수 있다. 이러한 헌법적 근거에 의해 동성애 권리나 의료적 사유에 의한 약물사용권리나 죽을 권리와 같은 사회적 논란이 첨예한 개인의 자유는 그 행위가 본질적으로 사적인 것이며, 또한 타인에 대해 어떠한 위해를 끼치는 않는다는 점에서 인정가능성이 매우 크다고 할 수 있다. 예컨대, 이 방법론에 의하여 의사조력 자살의 권리를 분석한다면, 인간적인 존엄한 죽음을 선택할 권리보다 더 사적인 것은 없다고 할 수 있고, 의사의 조력으로 자신의 고통을 끝낼 결정을 할 때 타인에게 미치는 명백하고 직접적 위해는 존재하지 않는다고 할 수 있다. 이처럼 수정 제9조에 의해 개인의 자율권을 분석할 경우 개인의 자유와 권리, 특히 주류적이고 일반적인 생활영역에서 배제된 소수자들의 다양한 생활양식에 대한 권리가 인정될 수 있고, 이러한 권리문제를 ‘정부의 합법적 권한범위’와 ‘개인의 자유를 침해하는 정부권한’의 문제로 올바로 볼 수 있게 한다. 결국 개인권리에 대한 위법한 정부권한을 견제할 수 있는 메카니즘을 마련할 수 있다.

‘Substantive Due Process Doctrine’ has been facing much challenge because of defects in itself and rediscovery of the Ninth Amendment as the constitutional basis of unenumerated rights. In the early 20C, the methodology was applied as a unconstitutionality’s ground of the government’s economy-regulating laws using as a basis of right to contract. However, from 1937, it has been noticed for justification theory in analyzing noneconomical individual’s autonomy rights. Since 1960, it has been applied generously in recognizing sexual rights, reproduction rights, but at the same time, it has been pointed out that it’s criterions have been shaken continuously. In addition, more fundamental problem is whether the doctrine can have a substantive factor.
By this approach, only deep-rooted rights in the tradition and history can be recognized. As the result, there is a limit to expand personal rights and freedom by conservative judicial self-restraint, on the contrary, judicial creativity. But according to Ninth Amendment analysis, personal autonomy rights can be reinforced by asking whether the related act is substantially private, is harmful to others or society. By this basis, controversial personal freedom such as homosexual rights, right to die, etc. is likely to approve because the act is substantially private, and don’t harm to others or society.
For example, if physician-assisted suicide is analysed by this approach, there is no more private than right to choose a humane, dignified death, in deciding to end one’s death agony by physician’s assistance, there is no clear and direct harm to others. Thus, by the Ninth Amendment approach, individual freedom, rights, especially rights in minority groups’ various manners of living can be approved, and this right-issues become the government legal scope of power v. government power infringing personal rights. That is, a mechanism to check an illegal government power can be made.

#수정 제9조 #헌법에 열거되지 아니한 권리 #실체적 적법절차론 #의료적 마리화나 사용권 #죽을 권리 #동성애 권리 #기본적(근본적) 권리 #Ninth Amendment #unenumerated rights #substantive due process #right to die #homosexual rights #fundamental rights

Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 열거되지 아니한 권리의 분석론으로서 “실체적 적법절차론 (Substantive Due Process)”
Ⅲ. 실체적 적법절차론의 대안론으로서 수정 제9조에 의한 권리분석
Ⅳ. ‘죽을 권리’의 헌법적 근거로서 수정 제9조
Ⅴ. 맺음말
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〈국문요약〉
〈Abstract〉

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