一般大衆에 대한 遺傳子鑑識테스트의 法的 許容性 : 解釋論과 立法論을 中心으로 :解釋論과 立法論을 中心으로

趙誠庸

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자료유형: 학술저널

저자정보: 趙誠庸

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第107號

발행연도: 2008.10

수록면: 122 - 144 (23page)

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소녀에 대한 강간살인과 같이 충격적인 범죄가 발생하면 시민들과 정치권은 신속하고 효율적인 범인의 검거를 촉구한다. 점차적으로 정교해진 수사기법에 힘입어 범행장소에서 발견된 최소의 체세포만으로도 범인을 식별할 수 있게 되었다. 범죄수사에서 유자전형의 분석과 대조를 통해서 동일인을 식별하는 유전자감식의 활용은 이제 우리에게도 낯설지 않다. 수사기관은 일반대중에 대하여 자의적인 유전자감식테스트의 참여를 요구하고 여기에 힘입어 수많은 사람들의 유전자형을 수집한다. 이렇게 수집된 유전자형은 범죄현장에서 발견된 추정적 범인의 흔적시료의 감식결과(유전자형)와 대조된다.
그러나 유전자감식테스트에 참여한 관련 대상자가 자의적으로 수사기관의 요구에 응했다면 이러한 수사기법은 진정 허용될 수 있는가? 만약 관련 대상자가 수사기관의 요구에 응하지 않는다면 수사기관은 불응자에 대해 강제적으로 유전자감식테스트를 실행할 수 있는가? 그렇다면 어떠한 전제하에서 그러한가? 일반대중에 대한 유전자감식테스트가 지니는 법적 그리고 사실적 문제점에 대해서는 아직까지 문헌에서 충분히 논의되지 않은 것으로 보인다.
필자에 의하면 일반대중에 대한 유전자감식테스트는 현행 형사소송법의 해석상 허용되지 않는다. 왜냐하면 유전자감식테스트에 참여한 관련 대상자는 형사소송법상 피의자가 아닐 뿐만 아니라, 범행장소에서 발견된 흔적시료와 대조하기 위하여 관련 대상자에게서 시료를 채취하는 조치를 피고인 또는 피의자 아닌 자에 대한 신체검사(형사소송법 제141조 제2항 및 제219조)로 볼 수도 없기 때문이다. 자의적 참여에 의한 유전자감식테스트도 현재의 법적 상황에 의하면 허용되지 않는다. 왜냐하면 국가주도의 유전자감식테스트에서는 국가가 개인에 대해 유전자감식테스트의 참여를 요구하는 것만으로도 이미 사실상 자의적인 동의는 배제된다고 보아야 하기 때문이다.
물론 일반대중에 대한 유전자감식테스트의 법적 근거를 새로 마련하는 것이 입법론적으로 애당초 불가능한 것은 아니다. 여기에서는 형사소추의 효율성을 증대하기 위하여 어느 정도 자유의 상실을 감수할 준비가 되어 있는지 그리고 범죄투쟁의 목적을 달성하는데 있어서 시민과 수사기관 사이의 연대성을 어느 정도 요구하려고 하는지를 판단하는 것이 관건일 것이다. 앞으로 이에 대한 심도있는 논의를 기대해 본다.

Schreckliche und aufsehenerregende Verbrechen, wie zuletzt der Sexualmord an einem Madchen, rufen in der Bevolkerung wie in der Politik den verstandlichen Wunsch nach einer schnellen und effektiven Ermittlung des Taters hervor. In den Vordergrund tritt dabei immer haufiger die Forderung nach DNA-Massentests, mittels derer die genetischen Fingerabdrucke einer Viehlzahl von Personen gewonnen und anschließend mit dem Analyseergebnis des am Tatort aufgefundenen Spurenmaterials des mutmaßlichen Taters verglichen werden sollen. Derartige Massentests sind an und fur sich nichts Neues. Vielmehr haben sie sich zu einem Standardverfahren kriminalistischer Ermittlungen entwickelt.
Wenn nun aber alle Betroffenen angeblich “freiwillig” an den DNA-Massentests teilnehmen, konnen dann uberhaupt ernsthafte Zweifel an der Zulassigkeit dieser Ermittlungsmaßnahme auftreten? Wenn ein Betroffener die Teilnahme an den freiwilligen Massentests verweigert, darf die Polizei zwangsweise ihm Blutproben entnehmen und genetische Fingerabdrucke erstellen, um diese mit den Tatortspuren zu vergleichen? Und unter welchen Voraussetzungen? Obgleich DNA-Massentests mittlerweise schon zum Standardrepertoire strafprozessualer Aufklarungsmaßmahmen in schwierigen Fallen zu gehoren scheinen, wurde die Frage ihrer Zulassigkeit bisher nicht ausreichend behandelt.
Die vorliegende Arbeit erortert daher, ob die Rechtsordnung fur zwangsweise DNA-Massentests eine Rechtsgrundlage zur Verfugung stellt und anschließend problematisiert die Bedeutung einer als “freiwillig” bezeichneten Teilnahme an den DNA-Massentests. Schließlich wird erortert, ob der Gesetzgeber einer gesetzlichen Regelung von DNA-Massentests in der Strafprozessordnung naher treten sollte.
Nach der Meinung des Verfassers sind DNA-Massentests de lege lata nicht zulassig. Wirkliche DNA-Massentests sind zuerst nicht auf §§ 140, 219 bzw. 221-4, 173 I StPO zu stutzen, da der Teilnehmer an den DNA-Massentests noch nicht Beschuldigter ist. Zudem konnen §§ 141 II, 219 StPO bzw. 221-4, 173 V StPO keine Rechtsgrundlage fur den DNA-Massentests sein, da er auch nicht Verletzter ist. Schließlich sind auch die auf angeblicher Freiwilligkeit basierenden DNA-Massentests nach derzeitiger Rechtslage unzulassig. Denn schon allein dadurch, dass eine bestimmte Ermittlungsmethode von den Strafverfolgungsbehorden eingesetzt wird, und dass sie sodann mit der Bitte an den Betroffenen herantreten, daran teilzunehmen, wird dessen autonomen Entscheidung ausgeschlossen. Die Verankerung einer rechtlichen Grundlage fur diese Ermittlungsmethode in der StPO erscheint trotzdem nicht von vornherein ausgeschlossen. Dabei geht es darum, zu beurteilen, welche Einbußen an Freiheit wir bereit sind hinzunehmen, um die Effektivitat der Strafverfolgung zu erhohen, und welches Maß an Solidaritat zwischen Bevolkerung und Strafverfolgern wir als Grundstock fur die Verbrechensbekampfung realistischerweise zugrundelegen konnen und wollen. Dies liegt aber auf einer anderen Ebene. Die weitere Diskussion uber die Durchfuhrung von DNA-Massentests muss daher in Zusammenhang der Erorterung der ubergreifenden Thematik gefuhrt werden, welche Kultur des Strafverfahrens wir hierzulande kunftig wunschen.

#일반대중에 대한 유전자감식테스트 #혐의표지 #동의의 자의성 #형사소송의 문화 #DNA-Massentests #Verdachtsmermale #Freiwilligkeit der Einwilligung #Kultur des Strafverfahrens

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