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한국법학원 저스티스 저스티스 通卷 第97號
발행연도
2007.4
수록면
25 - 45 (21page)

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기한의 이익의 상실에 관한 민법 제388조는 그 규정의 문언상 당사자 일방이 상대방으로부터 자금을 융통하고 그 변제를 담보하기 위하여 자신의 부동산에 저당권을 설정하거나 이를 설정하기로 한 경우에도 적용된다. 따라서 문헌은 이 규정을 저당목적물의 보충에 관한 민법 제362조, 저당권에 기한 방해제거 및 방해예방청구를 규정한 민법 제370조(제214조의 준용) 등과 함께 저당권 침해에 대하여 저당권자에게 인정된 다양한 구제수단의 하나로서 파악하고 있다.
그러나 민법 제388조는 저당권만을 염두에 두고 마련된 규정이 아니기 때문에, 저당권과 관련하여 볼 때 해석론상 많은 의문을 발생시킨다. 특히 (1) 채무자의 행위에 귀책사유가 있을 것이 요구되는가 여부, (2) 담보의 훼손이 있기만 하면 훼손의 정도와 관계없이 저당권자는 채무자에 대하여 기한의 이익의 상실을 원용할 수 있는지 여부 그리고 (3) 채무자의 행위 이외에 이행보조자 등의 행위도 채무자의 행위로 간주되는지 여부에 대하여 다툼이 있다. 본 논문에서는 이에 대한 지금까지의 논의들을 비판적으로 검토하면서, 민법 제388조 규정을 저당권 침해에 대한 구제수단의 하나로서 파악할 경우 기존의 논의가 간과하였던 또 다른 문제 즉, 저당물의 보충을 규정한 민법 제362조와의 상호관계를 아울러 검토하였다.
민법 제388조는 계약의 목적달성 없이 그 계약을 즉각적으로 소멸시키는 한편 저당권자로 하여금 원래의 의사에 반하여 투하하였던 자본의 회수를 강제하는 점에서 저당권자에게 커다란 불이익이 따른다. 이에 반하여, 민법 제362조의 저당물보충청구권은 저당권자로 하여금 자본의 투자를 유지할 수 있게 한다는 점에서 저당권의 목적을 가장 잘 충족시키는 구제수단이다. 따라서 필자는 그 규정의 목적상 전자의 발생요건의 해석에 있어서는 엄격함이, 후자의 경우에는 관대함이 요구된다고 생각한다. 이러한 관점에서 민법 제388조의 기한의 이익상실의 발생요건은 재정립되어야 하며, 저당권설정자의 행위가 중대하여 민법 제362조와 제388조의 발생요건을 모두 충족시키는 경우 저당권자가 먼저 저당권설정자에게 저당물의 보충을 청구하도록 하고, 저당권설정자가 저당물을 보충하지 않는 경우에만 기한이익의 상실을 원용하여 피담보채권의 즉각적인 변제를 청구할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 이 때 저당권설정자에게는 보충을 위한 상당한 기간이 허여되어야 한다.
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목차

논문 요지
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 민법 제388조와 관련한 현재의 해석론 및 그 비판
Ⅲ. 민법 제362조의 의미
Ⅳ. 민법 제388조와 제362조의 상호관계
〈Abstract〉

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