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同意, 許可, 特許, 認可, 例外的 承認을 그 語義에 맞춰 정립하는 것이 行政法的 관건이다. 그러나 허가, 특허, 인가와 같이 도그마틱상으로 어느 정도의 분명한 윤곽을 갖는 법제도의 경우에도 동요가 일어나곤 하며, 더군다나 “승인”이나 “결정”과 같은 경우에는 쉽지 않은 성질규명이 뒤따라야 한다. 상대적으로 그동안 “인가”에 관해 깊이 있는 논의가 별로 없는 가운데, 인가의 본연에 걸맞지 않은 것조차 명칭에 사로잡혀 認可的 法理를 대입하다 보니, 결국 경우에 따라선 허가와 다를 바 없는 인가마저 등장하였다. 인가를 기본행위의 보충행위이자 완성행위로 정당하게 자리매김하긴 하였지만, 그것의 본질이 私權形成 (privatrechtsgestaltend)에 있음을 간과한 데 따른 소산이다. 私權形成的 行政行爲는 공법과 사법의 전선에 놓이기에, 당연히 그것을 다룸에 있어 곤란함이 초래된다. 그것은 늘 양법질서(공법과 사법)에서 異物質로 여겨졌으며, 그런 사정은 오늘에도 변함이 없다. 이런 곤란함과 더불어 그것의 존재 자체가 공법으로 선 적잖이 생경하게 여겨졌다. 사권형성적 고권행위의 법률적 사용을 위해 양적으로 가장 중요한 분야가 사적 법률행위를 위한 認可(Genehmigung)의 발급이다. 여기서 사권형성적 행정행위는 사법상황의 변경을 위한 필요요소에 해당한다. 즉, 사권의 법효과의 발생이 법률에 의해서 고권적 개별조치의 정지조건이나 해제조건하에 놓인다. 이런 상황은 일종의 법정 조건에 해당하여, 관련 사권주체의 자율적 의사에 합치하는 진정한 권리설정행위적 조건과는 구별된다. 언필칭 완성행위이자 보충행위로 운위되는 “인가”는 “共同的 私權 形成的(privatrechtsmitgestaltend) 行政行爲”에 해당한다. 인가의 대상은 법률(적)행위이다. 대부분의 국내문헌들은 인가대상이 되는 법률적 행위에는 사법행위는 물론 공법행위도 당연히 포함되는 것으로 기술한다. 그리하여 후자의 예로 공공조합의 설립인가, 공공조합의 정관변경 등을 들고 있다. 그렇지만 보충행위이자 완성행위로서의 인가의 대상이 되는 것은, 사법관계에서 당사자간에 행한 사법행위에 국한하여야 한다. 어떤 행정행위를 인가로 볼 것인가? 이 물음은 기본적으로 행정법규상의 용어가 그것의 본연에 걸맞지 않게 사용되는 것이 상례인 데서 비롯된다. 인가여부의 물음을 전적으로 법문상의 표현에 의거하여 접근하는 것은, 자칫 인가아닌 인가(변종적 인가?)를 제도화할 우려가 있다. 행정의 작용형식의 체계에선, 행위의 성질을 법형식을 위주로 판단하되, 그것이 명백히 형식선택의 남용이라야 실질적 관점이 통용된다. 인가여부의 물음에서도 마찬가지이다. 따라서 인가의 관련 근거규정을 통해서, (진정한) 인가의 본질이자 인가를 다른 형성적 행정행위와 구별되게 하는 결정적인 기준인 보충행위적 성격과 완성행위적 성격이 확인되어야 한다. 요컨대 인가의 본질이 追認인 점에 비추어, 인가가 먼저 성립한 법률행위의 효력요건에 해당한다는 점과 인가이전의 법상태가 법률행위의 효력이 (유동적으로) 발생하지 않은(unwirksam) 점이 결정잣대이다. 그리고 무허가행위가 무효(나 효력불발생)가 되더라도 추인적 성격이 확인되지 않는 한, 그 허가는 진정한 인가로 되지 아니 하되, 그렇다고 본래의 허가도 아니다. 이런 허가는 “부진정한 인가”로서 인가적 요소(무허가행위의 무효)와 허가적 요소(사전적 통제)를 함께 지닌다. 이상의 논의를 바탕으로 판례와 문헌에서 인가로 인정되거나 인정될 법한 것(가령 재건축조합설립인가)을 중심으로 과연 이들이 인가의 본연에 부합하는 지 여부를 검토하였다. 사실 용어와 개념( 및 실질)의 용례와의 괴리는 피할 수 없으며, 본질에 걸맞게 법도 그마틱을 정립하는 것이 법학의 과제이다. 당연히 법적 논증을 함에 있어서, 대상의 표면상의 명칭에 전적으로 구속되지 않고, 관련 법규정의 상관관계 속에서 용어와 개념의 체계정합성을 논증한 다음에(또는 이와 동시에) 관련 법적 쟁점을 논증하여 해결의 방안을 모색하여야 한다. 용어와 개념에 포획된 논증은 다름 아닌 본말의 전도이다. 논의의 출발점은 인가의 본질에 부합하게 개념을 사용하는 것이거니와, 용어와 개념의 誤用을 匡正하는 것 역시 시급한 과제이다.
목차
논문요지
Ⅰ. 처음에 - ‘고르디오스의 매듭’이 되어버린 認可論 -
Ⅱ. 單獨的 私權形成的 行政行爲로서의 認可의 意義
Ⅲ. 公法的 行爲에 대한 認可의 問題
Ⅳ. 共同的 私權形成的 行政行爲로서의 認可를 인정하기 위한 착안점
Ⅴ. 判例와 文獻上 認可의 인정여부에 관한 檢討
Ⅵ. 맺으면서
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (34)
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대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1668 판결
재단법인의 정관에는 본법 제43조, 제40조 제4호에 의하여 자산에 관한 규정을 기재하여야 하고 따라서 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인 정관변경을 초래하게 됨으로 정관의 변경이 이루어지지 아니한다면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력을 발생할
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대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결
[1] 민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 ``허가``는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다.
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대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19477 판결
가. 광업권의 행사를 보장하면서 광산개발에 따른 자연경관의 훼손, 상수원의 수질오염 등 공익침해를 방지하기 위한 목적에서 광물채굴에 앞서 채광계획인가를 받도록 한 제도의 취지와 공익을 실현하여야 하는 행정의 합목적성에 비추어 볼 때, 채광계획이 중대한 공익에 배치된다고 할 때에는 인가를 거부할 수 있다고 보아야 하고, 채광계획을 불인가하는
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대법원 2002. 3. 11.자 2002그12 결정
[1] 주택건설촉진법 제44조 제1항의 규정에 의하면, 주택조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고, 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 마찬가지로 인가를 받도록 되어 있는바, 여기서 관할 시장 등의 인가행위는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는
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대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결
[1] 보조금의예산및관리에관한법률 제35조는 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속적으로 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정은 단속규정이 아닌 효력규정이라고 보아야
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대법원 1993. 1. 15. 선고 92누12407 판결
토지초과이득세법, 택지소유상한에관한법률, 개발이익환수에관한법률 및 각 그 시행령이 각 그 소정의 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금을 산정함에 있어서 기초가 되는 각 토지의 가액을 시장, 군수, 구청장이 지가공시및토지등의평가에관한법률 및 같은법시행령에 의하여 정하는 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 금액에 의하도록 규정하
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대법원 1991. 6. 14. 선고 90다카22575 판결
토지구획정리사업시행자가 토지구획정리사업을 시행하여 환지처분을 함에 있어 인접한 원고 및 피고 소유의 각 토지에 관하여 착오로 감보율을 잘못 적용하여 원고는 그 소유의 토지에 관하여 실제 감보되어야 할 면적보다 더 감보된 토지를 환지받은 반면 피고는 그 소유의 토지에 관하여 감보되어 실제 받을 수 있는 면적보다 더 많은 넓이의 토지를 환지받
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대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결
가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 `토지등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받
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대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결
[1] 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있다. 따라서 조합을 상대
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대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결
[1] 원고가 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 위 부동산에 관하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할
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대법원 1993. 4. 23. 선고 92누15482 판결
가. 사립학교법 제17조 제4항에 의한 감독청의 이사회 소집승인처분은 이사장이 아닌 이사에게 이사회 소집권한을 부여하여 이사회결의의 전제가 되는 이사회 소집의 법률상 효력을 완성시켜 주는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위인 이사회 소집행위가 법정요건을 충족하지 못하여 무효인 경우에는 그에 대한 승인이 있다 하더라도 이사
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대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직
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대법원 1984. 12. 1.자 84마591 결정
가. 공익법인의 기본재산의 처분제한에 관한 공익법인의 설립운영에 관한 법률 제11조 제3항의 규정은 같은 법 제1조의 입법목적에 비추어 강행규정이라 할 것이고 이는 기본재산을 임의처분하는 경우 뿐만 아니라 강제경매에 의한 처분의 경우도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.
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대법원 1998. 6. 26. 선고 97누2801 판결
[1] 당해 각 주택건설승인처분의 상대방인 지역주택조합은 비록 주택건설촉진법 제44조 제1항 소정의 설립인가를 받지는 못하였지만 비법인 사단으로서의 실체를 갖추고 있다.
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대법원 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결
[1] 주택조합의 조합장 명의변경에 대한 시장, 군수 또는 자치구 구청장의 인가처분은 종전의 조합장이 그 지위에서 물러나고 새로운 조합장이 그 지위에 취임함을 내용으로 하는 주택조합의 조합장 명의변경 행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위인 주택조합의 조합장 명의변경 행위를 떠나 인가처분 자체만
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대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결
[1] 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다.
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대법원 1979. 12. 26. 선고 79누248 판결
비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 제도 아래서 그에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가 여부는 다툴 수 없으므로 그에 대한 불허가처분은 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
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대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1038,1039 판결
재단법인의 기본재산편입행위는 기부행위의 변경에 속하는 사항이므로 주무관청의 인가가 있어야 그 효력이 발생한다.
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대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결
가. 도시재개발법 제7조 제2항에 의하면 시행자나 재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자의 변동이 있을 때에는 종전의 시행자와 권리자가 행하거나 시행자와 권리자에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로이 시행자와 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 시행자와 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있
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대법원 1995. 11. 14. 선고 95다28090 판결
[1] 무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것인바, 그 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위이다.
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대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다38807 판결
[1] 금융감독위원회가 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항에 의하여 부실금융기관에 대하여 내린 계약이전결정은 금융거래에서 발생한 계약상의 지위를 이전하는 형식으로 부실금융기관의 자산 및 부채 중 특정 부분을 제3자인 인수금융기관에게 양도 및 인수하게 하되, 이전되는 부
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대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결
가. 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 소송물을 이루는 실체법상의 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르고 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상의 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로 재소금지의
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대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9763 판결
가. 도시재개발법 제40조, 제41조, 제48조 제5항 및 제49조의 각 규정에 의하면 재개발구역 안의 토지 또는 건물의 소유자가 관리처분계획의 정하는 바에 따라 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조될 토지 또는 건축시설을 분양받기로 예정한 때에는 공사완료후 분
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대법원 1998. 12. 11. 선고 97다9970 판결
공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 공익법인의 기본재산을 처분하는 것은 무효로 되고, 이는 공익법인의 채권자가 공익법인의 기본재산을 수동채권으로 하여 상계를 하는 경우에도 마찬가지이다.
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대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다7002 판결
[1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제2항에 의하면 재건축의 결의는 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 다수에 의한 결의에 의하도록 규정되어 있고, 같은 조 제3항, 제4항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한
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대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다12727 판결
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대법원 1987. 8. 18. 선고 86누152 판결
사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성케하는 보충적 행정행위로서 성질상 기본행위를 떠나 승인처분 그 자체만으로는 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없으므로 기본행위인 학교법인의 임원선임행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 비록 그
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대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결
[1] 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항이 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 하는 것으로 규정한 것은 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지·보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는 데에 그 목적이 있으므로 위 규정의 의무부담에 해당하는가 여부는
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대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결
도시재개발법 제34조에 의한 행정청의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으며, 다만 그 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인
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대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두5661 판결
사회복지사업에 관한 기본적 사항을 규정하여 그 운영의 공정·적절을 기함으로써 사회복지의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 구 사회복지사업법(1997. 8. 22. 법률 제5358호로 전문 개정되기 전의 것)의 입법 취지와 같은 법 제12조, 제25조 등의 규정에 사회복지법인의 설립이나 설립 후의 정관변경
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대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결
주택건설촉진법에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 재건축조합설립인가는 불량·노후한 주택의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행
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대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두6333 판결
[1] 도시재개발법에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있는 것이므로 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획
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대법원 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결
가. 도시재개발법 제41조에 의한 행정청의 인가는 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본이 되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없다.
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대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결
[1] 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이므로, 행정행위의 취소사유는
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