다차원적인 법적 추론에서 관행의 규범적 위상 및 효력

이현경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이현경 (서울대학교)

저널정보: 성균관대학교 법학연구원 성균관법학 성균관법학 제37권 제1호

발행연도: 2025.3

수록면: 1 - 77 (77page)

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이 글은 다차원적인 법적 추론에서 관행이 갖는 규범적 위상 및 효력을 논하고, 그것이 법본성론과 법적 추론이라는 법철학의 두 분야에서 어떠한 의미를 갖는지를 밝히고 핵심 논제들을 제안한다. 이를 위한 이론적 자원의 두 축으로 ‘법원론’과 ‘법적 관행 이론’을 각기 다루고, 두 이론의 결합을 통해 그 타당성을 논증한다. 결론적으로 이 글은 법개념 및 법 본성론의 차원에서는 ‘법원(法源)으로서의 관행’[제1논제]와 ‘반성적 관행으로서의 법’[제2논제]을 주장하고, 법적 추론 모델로는 ‘반성적 추론’을 제안한다. 그리고 두 차원을 통합하여 포괄적인 법이론 모델로서 ‘반성적・성찰적 법관행주의’[제3논제]를 제창하고자 한다.
이러한 목표와 구상 아래, 제1장에서는 ‘법보다 관행이 더 가깝다?’라는 물음을 던지면서 법실천의 장에서 법과 관행 사이의 다양한 면모를 확인하고 상호관계에 대한 관심을 촉구한다. 제2장에서는 ‘법원으로서의 관행’을 구성하는 핵심 개념인 ‘법원’과 ‘관행’의 개념 및 본성에 관해 논한다. 이를 기초로 제3장은 다차원적인 법적 추론에서 관행의 역할과 효력을 고찰한다. 첫째, 법적 추론의 다차원성을 강조하면서 ‘사법 추론 일원주의’를 넘어 ‘다차원적인 법적 추론’으로의 확장 필요성을 주장한다. 둘째, 관행의 규범력 및 효력과 관련하여 ‘관행 존중의 원칙’과 ‘추정적 효력 테제’를 제안한 후, 소위 ‘나쁜 관행’의 문제를 다각도로 검토하고 이에 대한 특별한 고려와 이론화의 필요성을 역설한다. 셋째, 법원의 규범력 정도 차에 따라 세 유형을 구분한 후(‘법원-삼분법’), 각 유형에 규범적 관행을 대응시키고 ‘법원으로서의 관행’의 삼분법 대응이 갖는 의의와 한계를 논한다. 넷째, ‘법원으로서의 관행’을 둘러싼 심화 논점으로 법원 간의 규범적 충돌 문제를 논한다. 이 과정에서 관행과 실정법의 충돌, ‘나쁜 관행’에 대한 규범적 통제 문제 등을 다루면서, 전통적인 법학방법론적 해법이 갖는 한계를 지적한다. 이를 바탕으로 제4장에서는 법적 사례에 이론을 적용・분석하고, 주요 논제들의 의미와 실천력을 확인한다. 특히 입법 및 사법 추론의 영역을 나누고 대표적 사례를 선정하여 분석・논평한다. 그 과정에서 ‘법의 흠결’ 문제, ‘관행의 법제화’ 문제, ‘나쁜 관행’의 문제를 다루면서 다차원적인 법적 추론 간의 상호작용과 협업의 중요성을 역설한다. 제5장에서는 ‘반성적 관행으로서의 법’과 ‘반성적 추론’ 모델을 제안하고, 이를 통합한 ‘성찰적 법관행주의’를 제창한다. 그리고 이런 논의가 근대법학의 이념 및 법의 지배 정신에 갖는 함의를 논하면서 미래법모델로서 ‘성찰적 법관행주의’를 향한 길을 그려본다.

This article discusses the normative status and validity of conventions in multidimensional legal reasoning, and proposes key theses that have implications for two areas of legal philosophy: the nature of law and legal reasoning. As two theoretical resources for this endeavor, I will address 'source of law' and 'legal convention theory' respectively, and methodologically, I will argue through a combination of the two. Finally, as detailed thematic propositions that embody these goals, I propose (1) 'convention as a source of law' [Thesis 1] and 'law as reflective convention' [Thesis 2] as dimensions of legal conceptualization; (2) 'reflective reasoning' as a model of legal reasoning; and (3) 'reflective legal conventionalism' [Thesis 3] as a model of legal theory that integrates both dimensions.
To this end, Chapter 1 poses the provocative question "Is convention closer than law?" in order to call for greater attention to and interrogation of the interrelationship between law and convention in various areas of legal practice. Chapter 2 discusses the concepts and nature of 'source' and 'convention', two fundamental concepts central to the first thesis of this article, 'convention as a source of law'. Building on this, Chapter 3 discusses the role and validity of conventions in multidimensional legal reasoning. First, it highlights the multidimensionality of legal reasoning and argues that it should be extended beyond the existing 'monism of judicial reasoning' to 'multidimensional legal reasoning'. Second, it proposes the 'principle of respect for conventions' and the 'presumptive validity thesis' in relation to the normative power and effectiveness of conventions, and then examines the problem of so-called 'bad conventions', arguing that they require special consideration and theorisation. Third, it categorises sources into three types according to different degrees of normative power (①mandatory sources; 'must sources', ②defeasible sources; 'should sources', and ③'permissive sources'; ‘may sources’) and then assigns normative conventions to each type. It then points out the significance and limitations of the 'source of law' trichotomy. Fourth, it addresses the issue of normative conflict as a deepening of 'convention as source of law' [thesis 1]. In doing so, it highlights the limitations of traditional legal methodological solutions to the problem of normative control of 'bad convention' by discussing conflicts between convention and statutory law. Building on these discussions, Chapter 4 applies and analyses the theory to specific cases and examines the implications and practicality of the main theses of this research. Divided into the areas of legislative and judicial reasoning, representative cases from each area are selected, analysed and commented upon. The issues of 'codification of convention' and 'bad convention' are addressed, highlighting the importance of interaction and cooperation between the different dimensions of legal reasoning. Finally, Chapter 5 concludes by reiterating the issues raised in the introduction and proposing a conceptualisation of law as reflective convention, a model of legal reasoning called 'reflective reasoning', and 'reflective legal conventionalism'.

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국문요약
Ⅰ. 문제의 제기: 법과 관행 사이
Ⅱ. 법원(法源)으로서의 관행: 기초 개념들
Ⅲ. 다차원적인 법적 추론에서 관행의 역할 및 효력
Ⅳ. 사례 적용 및 분석: 다차원적인 법적 추론과 관행의 실천력
Ⅴ. 성찰적 법관행주의를 향하여
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