영국형법에서 오상방위의 취급에 관한 小考  - 대법원 판결에 대한 함의 -

안성조

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자료유형: 학술저널

저자정보: 안성조 (제주대)

저널정보: 한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제26권 제2호

발행연도: 2024.7

수록면: 1 - 49 (49page)

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오늘날 법계를 막론하고 형법학에서 여전히 만족스럽게 해결되지 못한 문제영역이 있다면 그것은 아마도 오상방위라고 해도 과언이 아닐 것이다. 국내외를 막론하고 오상방위의 형법적 취급문제와 관련해 그 수를 헤아리기 힘들 정도로 많은 선행연구가 축적되어 왔다고 해도 과언이 아니다. 흥미롭게도 견해대립의 양상은 크게 두 유형으로 나눠볼 수 있는데, 그 하나는 우리나라를 비롯해 독일법의 논의로서 고의를 조각시키는 견해와 책임을 조각시키는 견해들 간의 도그마틱적 해결방식의 논쟁이며, 다른 하나는 영국과 미국을 위시한 커먼로 법계 국가의 논의로 정당화사정(justifying circumstance)에 대한 착오가 정당방위의 항변(defence)으로 인정되기 위한 조건, 즉 착오의 합리성(reasonableness)과 관련된 논쟁이라고 정리해볼 수 있을 것이다. 대법원 판례는 오래전부터 “그 오인에 상당한(정당한) 이유가 있을 경우에 위법성을 조각시킨다”는 ‘위법성조각설’을 취함으로써 오상방위를 일정한 조건 하에서 정당방위로 취급하는 영미법계의 오상방위 법리와 상당히 유사한 태도를 취하고 있다. 이에 대해 학계는 대체로 오상방위에 대한 대법원판례의 입장을 비판하고 있고, 반대로 법원도 역시 기존 학계의 견해에 대해 불만족스러움을 표출하고 있는 형국이다. 이와 같은 상황에서 상호이해를 위한 관점의 폭을 넓히기 위해서는 그동안 우리에게 익숙치 않았던 외국판례와 입법례가 취하고 있는 해결방식에 눈을 돌려보는 것은 자연스러운 접근법이라고 말할 수 있을 것이다. 본고는 이러한 취지에서 커먼로, 그 중에서도 영국형법의 입장에 주목해 보고자 한다. 최근 국내에도 오상방위의 형법적 취급방법에 대한 미국내의 논의가 국내에도 소개된 바 있으나 정작 커먼로의 종주국이라고 말할 수 있는 영국의 논의상황에 대해서는 거의 알려진 바가 없다. 결론적으로 영국형법의 입장은 우리 대법원 판례의 태도를 이해하는 데 있어서 매우 유용한 시사점을 제공해 주고 있는 것으로 보인다. 이에 본고는 영국법이 오상방위를 과연 어떠한 법리적 배경에서, 어떻게 다루고 있는지 살펴보고 동시에 현재 영국법의 입장에 대해 제시되고 있는 긍정론과 부정론의 견해를 비판적으로 검토해 봄으로써 향후 판례가 나아가야 할 방향을 모색해 보고 있다.

If there is a problem area in criminal law that has yet to be satisfactorily resolved in the legal community today, it is probably putative defense. It is no exaggeration to say that a large body of literature has been accumulated on how criminal law should treat the putative defense, both domestically and internationally. Interestingly, the conflicting views can be divided into two types: one is the debate in Korean and German law, which is a dogmatical resolution between the views that exclude intent and the views that exclude culpability, and the other is the debate in the common law countries, such as the United Kingdom and the United States, which is related to the reasonableness of the mistake as to justifying circumstance, i.e., the condition for the mistake to be recognized as a defense of self-defense. Korean Supreme Court have long adopted the “excluding wrongfulness” theory, which states that “wrongfulness is excluded only when there is a reasonable ground for the mistake,” and thus closely resembles the English rule of putative defense, which treats putative defense as self-defense under certain conditions. In response, academics have generally criticized the Supreme Court's position on putative defense, whereas the Courts have expressed dissatisfaction with the existing academic views. In such a situation, it might be natural to turn to the solutions taken by foreign judicial and legislative cases that have not been familiar to us in order to broaden the scope of perspectives for mutual understanding. This article focuses on the position of English criminal law in this regard. Recently, the U.S. debate on the putative defense has been introduced in Korea, but little is known about the situation in the United Kingdom, which is actually the parent country of the Common Law. In conclusion, the position of the English criminal law seems to provide very useful implications for understanding the attitude of our Supreme Court precedents. This article examines how and under what legal background the English law treats the putative defense, and at the same time, critically examines the positive and negative views of the current stance of the English law and explores the direction which jurisprudence of our Court should pursue.

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