한의사의 진단용 의료기기 사용 문제를 통해서 본 국가의 책임방기와 사법심사의 방향  - 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결, 대법원 2023. 8. 18. 선고 2016두51405 판결에 대한 평석

이상덕

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상덕 (인천지방법원)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제68호

발행연도: 2024.6

수록면: 313 - 355 (43page)

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1951년 이래로 의료법은 의사와 한의사를 구분하는 이원적 의료체계를 규정하고 있다. 의료법은 비의료인의 의료행위뿐만 아니라, 의료인이 직역별 면허범위를 벗어난 의료행위도 ‘무면허 의료행위’라고 보아 금지하고 있다. 그러나 이원적 의료체계는 위기에 봉착했고, 한의사의 진단용 의료기기 사용 문제는 의사와 한의사 사이의 첨예한 직역 갈등의 최전선이라고 해도 과언이 아니다. 문제의 핵심은 형벌이나 제재처분이 행정법적 의무의 실효성 확보수단인데 입법자나 주무부처가 법령에 행정법적인 행위기준인 한의사의 면허범위를 구체적으로 규정한 적이 없다는 점에 있다. 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결은 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대상판결은 자신의 결론(무죄)을 정당화하기 위해 ‘죄형법정주의 원칙에서 파생되는 구성요건의 명확성 및 엄격해석 원칙’을 거론하는 것만으로 충분하였는데도, 더 나아가 다양한 입법정책적 논거들을 망라적으로 열거하다 보니, 마치 대법원이 한의사 집단의 편을 든 것처럼 읽히며, 이에 대상판결들이 선고된 후 의사 단체들은 강하게 반발하였고 한의사 단체들은 환호하였다. 여기에서 대법원이 규범적 가치판단과 (보건·의료)정책적 판단을 혼동하고, 행정법적 쟁점에 관한 사법심사에 관하여 잘못된 자기이해를 가지고 있음이 드러나고 있다. (보건·의료)정책의 구체적인 형성의 권한과 책임은 입법자와 주무부처에 있으며, (대)법원의 역할은 입법자와 주무부처에 의해 구체적으로 형성된 결과물인 법령의 규정이 헌법상 기본권이나 법의 일반원칙과 같은 상위규범에 위배되는지를 소극적으로 심사하는 데 그쳐야 한다. 권한의 남용과 과잉을 제한하기 위한 소극적 성격의 규범적 가치판단과 장래의 바람직한 형성 방향을 적극적으로 제시하는 정책적 판단 사이의 경계가 항상 분명한 것은 아니지만, (대)법원이 정책적 판단의 영역으로 너무 깊숙하게 개입하는 것은 바람직하지 못하므로 자제하려는 의식적인 노력이 필요하다.

In South Korea, western medical practice and korean traditional medical practice have been kept divided since 1951. The Medical Service Act of South Korea prohibits medical practices done by medical practitioners beyond the scope of their own licenses as well as medical practices done by non-medical practitioners and stipulates criminal punishment and suspension of licenses for violators. Thus western medical doctors cannot use korean traditional medical skills, and also korean traditional medical doctors cannot use medical skills of western medical science. However, this two-track system is in a crisis. The issue of using diagnostic medical devices by korean traditional medical doctors is in the front line of serious conflict between western medical doctors and korean traditional medical doctors. The core of the problem is that the Government (that is the National Assembly and the competent Minister) did not stipulate the specific scope of licenses for western medical doctors or korean traditional medical doctors in laws and regulations. Supreme Court en banc Decision 2016Do21314 on December 22, 2022 decided that using diagnostic medical devices based on western medical science by korean traditional medical doctors was not an unlicensed medical practice. It was sufficient to mention the principle of clarity and strict interpretation of the requirements to justify its conclusion, but various legislative policy arguments were further mentioned comprehensively. It seemed as if the Supreme Court had sided with one side, and thus the group of western medical doctors strongly protested, and the group of korean traditional medical doctors cheered. This reveals that the Supreme Court confused the normative judgment with the legislative policy judgment and had a false self-understanding of judicial review on administrative legal issues. The authority and responsibility for concrete development of health and medical policies rests with the Government, and the role of the court should be limited to passively review whether the provisions of laws and regulations violate higher norms such as the constitutional fundamental rights or general principles of law. The boundary between the normative judgment and the legislative policy judgment is not always clear, but it is not desirable for the court to intervene too deeply into the area of the legislative policy judgment, and thus conscious efforts to restrain itself are needed.

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