경찰법에서의 법관유보 - 경찰작용과 관련된 법관의 통제제도의 관점에서

서민선

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자료유형: 학술저널

저자정보: 서민선 (경찰대학)

저널정보: 경찰대학 경찰학연구편집위원회 경찰학연구 경찰학연구 제23권 제2호(통권 제74호)

발행연도: 2023.6

수록면: 33 - 57 (25page)

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신체침해나 주거침해와 같은 강도 높은 기본권 제한 영역에서 기본권 보호수단의 하나로 논의되는 것이 법관유보 제도이다. 경찰법에서의 법관유보란 기본권 제한적 경찰작용에 있어 법관의 사전통제를 받는 제도로서 ‘기본권 침해에 대한 법관의 제한’ 또는 ‘법관에 의한 기본권 제한’이라는 의미를 담아 ‘법관 유보 제도’ 라고 지칭한다. 이는 구체적 소송사건에서의 사후적 구제라는 사법의 본래적 의미와는 차이가 있지만 기능적 권력분립 관점에서 정당성을 인정할 수 있다.
우리 실정 헌법의 법관유보 규정으로 헌법 제12조 제3항과 제16조가 있다. 이들 규정은 원칙적으로 헌법과 법률에 따라 행정권에 맡겨져 있는 여러 처분 권한 중에서 체포·구속·압수·수색이라는 특정한 기본권 제한 작용의 경우에는 헌법이 법원의 통제를 받도록 규정한 예외적 절차로서의 법관유보 제도로 해석할 수 있다. 이들 규정은 체포·구속·압수·수색을 통해 신체의 자유와 주거의 자유를 제한하는 모든 국가작용 영역에 적용되는 것으로 해석해야 한다. 그러나 명문상 규정된 ‘체포·구속·압수·수색’ 이외의 기본권 제한 행위들에 대해서 헌법상 법관유보 규정이 직접 적용된다고 볼 수는 없고 이들 조치의 의미를 본래의 의미보다 확장해서 해석하는 것도 예외상황 인정의 어려움 등 여러 가지 문제를 발생시키게 된다.
헌법상 법관유보 규정이 적용되지 않는 여러 국가 행정작용 영역에서도 사전적‧사후적 통제절차를 통한 기본권의 두터운 보호를 위해 법률상의 법관유보 제도를 도입할 수 있다. 우리 현행 경찰작용법 중 법관유보 제도가 마련된 법률로는 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」, 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」, 「통신비밀보호법」, 「디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 등이 있다.
법관유보가 요구되는 경찰작용의 판단과 관련하여 기본권 제한의 강도 및 은밀성, 조치의 계획성, 포괄적 수권규정, 사후적 권리보호가 어려운 경우 등이 그 척도가 되는데, 기본권 제한을 완화하고 법집행자의 자의적인 판단을 막기 위해 법관유보 절차를 도입할 것을 검토할 수 있다.

Die Richtervorbehalte werden als eines der Mittel zum Schutz der Grundrechte in den Bereichen einer intensiven Einschränkung der Grundrechte wie Freiheitsentziehung und Wohnungsdurchsuchung diskutiert. Der Richtervorbehalt ist ein System, das vor dem Grundrechtseingriffe begleitenden polizeilichen Handeln unter der Kontrolle der Richter steht, und hat die Bedeutung von "Einschränkung eines Richters bei Verletzung von Grundrechten" oder "Einschränkung von Grundrechten durch einen Richter". Dies unterscheidet sich von der ursprünglichen Bedeutung der Justiz als nachträgliche Kontrolle in bestimmten Rechtsstreitigkeiten, kann jedoch im Hinblick auf eine funktionale Gewaltenteilung gerechtfertigt sein.
Es gibt Art. 12 Ⅲ und Art. 16 der Verfassung als Bestimmungen für den Vorbehalt von Richtern in geltendem Verfassungsrecht. Die Verfassung regelt, dass bestimmte Einschränkungsmaßnahme von Grundrechten wie Festnahme, Inhaftierung, Beschlagnahme oder Durchsuchung von Gerichten kontrolliert werden. Diese war ursprünglich eine Verwaltungsgewalt, wurde aber ausnahmsweise von der Justiz kontrolliert. Diese Vorschriften sollten so ausgelegt werden, dass sie für alle Bereiche staatlicher Maßnahmen gelten, die die Körpersfreiheit und die Wohnungsfreiheit durch Festnahme, Inhaftierung, Beschlagnahme oder Durchsuchung einschränken. Es kann jedoch nicht gesagt werden, dass verfassungsrechtlichen Bestimmungen über Richtervorbehalte unmittelbar auf Handlungen zur Einschränkung der Grundrechte angewendet werden, die nicht ausdrücklich in der Verfassung vorgeschrieben sind. Die Interpretation dieser Maßnahmen über ihre ursprüngliche Bedeutung hinaus wirft auch verschiedene Probleme auf.
Um die Grundrechte durch vorläufige Kontrolle zu schützen, können auch in verschiedenen staatlichen Verwaltungsfunktionen, in denen verfassungsrechtlichen Bestimmungen zur Richtervorbehalte nicht direkt gelten, die einfachgesetzliche Richtervorbehalte bestimmt werden. In Bezug auf die Beurteilung über polizeiliche Maßnahmen, die einen gerichtlichen Vorbehalt erfordern, können die Stärke und Heimlichkeit der Einschränkung von Grundrechten, Planmäßigkeit von Handeln, umfassende Ermächtigungsnormen und Fälle, in denen es schwierig ist, die Rechte nachträglich zu schützen als Maßstab berücksichtigt werden.

#경찰법 #헌법상의 법관유보 #법률상의 법관유보 #Polizeirecht #verfassungsrechtliche Richtervorbehalte #einfachgesetzliche Richtervorbehalte

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