토지의 분할과 합병에 관한 공법적 규율

배기철

doi:10.35979/ALJ.2023.03.70.231

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배기철

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第70號

발행연도: 2023.3

수록면: 231 - 268 (38page)

DOI: 10.35979/ALJ.2023.03.70.231

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토지를 분할하거나 합병하여 건축물을 건축하는 경우에는 토지의 효율적 · 합리적 이용을 위해 도시계획적 요소를 고려한 공법적인 규율이 필요하다. 현행 도시계획법제에서는 국토계획법에서 개발행위허가의 대상으로 토지분할을 규정하고, 건축법에서는 건축물이 있는 대지의 분할제한에 관한 규정을 두어, 토지의 분할을 공법적으로 규율하고 있다. 그러나 규율 대상을 특정지역의 토지분할에 한정하거나 토지분할이 아닌 건축허가의 요건으로 이를 규정하고 있다는 한계가 존재하며, 토지의 합병은 규율 대상에서 제외되어 있다. 실무적으로는 지적을 규율하는 공간정보관리법상 토지의 분할과 합병 절차를 통해 건축단위에 대한 공법적인 규율이 이루어지고 있다.
법령의 개정 연혁과 판례의 흐름을 살펴보면, 초기에는 공유물분할판결 등의 확정판결에 의해 토지소유권이 분리된 경우에는 무조건적으로 토지 분할을 허용하였으나, 기획부동산 등의 폐단으로 인해 관련 규정을 삭제하고 2013년 대법원 판례를 통해 사법상 권리관계에 대해서도 공간정보관리법상 토지 분할 절차를 통한 공법적인 규율이 가능하다는 법리를 제시하였고, 이후 법원은 국토계획법 외에도 건축법, 지방자치단체의 조례 등 토지의 분할 절차에서 고려되어야 하는 공법적 기준을 확대하는 방향으로 판례를 발전시켜 왔다. 건축단위에 대한 규율의 필요성이 증가함에 따라 판례의 법리도 발전한 것으로 평가된다.
다만, 현행 공간정보관리법상 토지의 분할과 합병 절차는 사법적인 규율만을 예정하고 있을 뿐, 건축단위에 대한 공법적 규율을 고려하고 있지 않으며 지적소관청에게 실질 심사권을 인정하고 있지도 않다. 실무적으로는 토지의 분할신청에 선행하여 이루어지는 지적측량 절차를 통해 공법적인 규율이 이루어지고 있으며, 최근 하급심 판례에서는 지적측량 시행규칙에 근거하여 지적소관청의 실질 심사권을 인정한 사례도 확인된다. 그러나 지적측량은 사법상 토지소유권의 권리관계를 확인하기 위한 확인적인 성격만을 가지기 때문에, 지적측량을 통해 건축단위에 대한 공법적 규율이 이루어지는 현행 실무는 근본적으로 지적제도의 체계와는 맞지 않다.
이 글에서는 국토계획법과 공간정보관리법의 관계를 고려한 현행 건축단위의 규율 체계에 대한 개선방안을 제시하였다. 먼저, 공간정보관리법상 토지의 분할과 합병 절차에 있어 지적소관청에게 공법적인 규율이 가능하도록 실질 심사권을 인정하고, 지적측량 절차는 본래의 목적에 따라 토지의 현황과 사실 상태를 확인하는 기능만을 부여하는 방향으로 관련 규정을 개정하여야 한다. 또한, 국토계획법상 개발행위허가(토지분할허가)도 공법적인 규율의 필요성을 고려하여 토지의 합병을 포함한 토지분합허가로 그 대상을 확대하여야 할 것이다. 그러나 공간정보관리법상 토지의 분할과 합병 절차를 통해 건축단위를 규율하더라도 그 효력을 국토계획법상 개발행위허가와 동등한 수준으로 인정하기는 어렵다는 점에서, 종국적으로는 도시계획법제인 국토계획법을 통해 건축단위에 대한 규율이 이루어져야 한다. 이를 위해 현행 규율 체계와 같은 과도기적 과정을 거쳐, 국토계획법상 개발행위허가는 토지형질변경허가를 통해 건축허용성을 규율하고, 토지분합허가를 통해 건축단위를 규율하는 형태로, 건축행위를 규율하기 위한 완결적인 허가 제도로 발전하여야 할 것이다. 그리고 공간정보관리법상 토지의 분할과 합병은 공법적인 기준에 반하지 않는 범위에서만 허용하고 그 외의 경우에는 국토계획법상 개발행위 허가를 강제하는 체계로, 국토계획법과 공간정보관리법이 상호 연계하여 공법상 건축단위와 사법상 토지소유권을 규율하는 역할을 담당하여야 할 것으로 생각된다.

土地を分割または合併して建築物を建てる場合には、土地を効率的かつ合理的に利用するため、都市計画的な要素を考慮した公法的な規律が必要となる。現行の都市計画法制では、国土計画法で開発行為の許可対象としての土地の分割を規定し、建築法では建築物のある敷地の分割を制限する規定を定め、土地の分割を公法的に規律している。しかし、規律の対象を特定の地域の土地分割に限定したり、土地分割ではなく、建築許可の要件として規定しているという限界が存在し、さらに土地の合併は規律の対象から除かれている。実務的には、地籍を規律する空間情報管理法上の土地の分割・合併に係る手続きによって、建築単位に対し公法的な規律がなされている。
法令の沿革と判例の流れを見てみると、初期には共有物分割請求訴訟などの確定判決により、土地の所有権が分離された場合には、無条件に土地の分割が許可されていたが、いわゆる「企画不動産」などによる弊害により、関連の規定が削除され、2013年の大法院（日本の「最高裁判所」に相当）の判例を通じ、司法上の権利関係についても、空間情報管理法上の土地分割の手続きを通じた公法的な規律が可能であるという法理が示され、その後裁判所は、国土計画法のほか、建築法や地方自治体の条例など、土地の分割に関する手続において考慮すべき公法的基準を拡大する方向へと判例を発展させてきた。建築単位に対する規律の必要性が増すにつれ、判例の法理も発展してきたと評価することができる。
ただし、現行の空間情報管理法における土地の分割・合併に係る手続きでは、司法的な規律のみが想定されており、建築単位に対する公法的規律は考慮されておらず、地籍所管庁の実質的審査権も認められていない。実務的には、土地の分割申請に先行して行われる地籍測量に関する手続きを通じて公法的な規律がなされており、近年の下級審判決のなかには、地籍測量施行規則に基づき地籍所管庁の実質的審査権を認めた事例も見受けられる。しかし、地籍測量は司法上の土地所有権の権利関係を確認するという、確認的性質のみを有するものであるため、地籍測量を通じて建築単位に対する公法的規律がなされる現行の実務は、根本的に地籍制度の体系には馴染まないものである。
本稿では、国土計画法と空間情報管理法の関係を考慮した現行の建築単位の規律体系に関する改善策を提示している。まず、空間情報管理法で定める土地の分割・合併に係る手続きにおいて、地籍所管庁に対し、公法的な規律を可能とする実質的審査権を認め、地籍測量に係る手続きには、本来の目的に沿って土地の現状と事実状態を確認する機能のみを持たせるよう関連の規定を改正する必要がある。また、国土計画法上の開発行為の許可（土地分割の許可）についても、公法的な規律の必要性を考慮し、土地の合併を含む土地の分割 · 合併の許可に改め、その対象を拡大する必要がある。
しかしながら、空間情報管理法に定める土地の分割・合併に係る手続きを通じて建築単位を規律したとしても、その効力を国土計画法上の開発行為の許可と同等の水準により認めることは不可能であり、終局的には都市計画法制である国土計画法を通じて建築単位に対する規律がなされるべきである。そのためには、現行のような規律体系の過渡期を経て、国土計画法上の開発行為の許可については、土地の形質変更に係る許可を通じて建築の許容性を規律し、土地の分割・合併に係る許可を通じて建築単位を規律する形により、建築行為を規律するための完成形たる許可制度へと発展させる必要がある。そして、空間情報管理法上の土地の分割と合併については、公法的な基準に反しない範囲でのみ許容され、その他の場合には、国土計画法上の開発行為の許可申請を義務付けるという法体系により、国土計画法と空間情報管理法が相互に連携しながら公法上の建築単位と司法上の土地所有権を規律する役割を担っていくべきであると考えられる。

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