하자의 승계에 관한 법리의 재검토 - 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018두50147 판결에 대한 평석 -

송시강

doi:10.35979/ALJ.2023.03.70.43

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자료유형: 학술저널

저자정보: 송시강 (홍익대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第70號

발행연도: 2023.3

수록면: 43 - 79 (37page)

DOI: 10.35979/ALJ.2023.03.70.43

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대상판결은 원고가 표준지가공시지가 결정에 대해 불복할 가능성이 있었음에도 그러한 절차를 거치지 않았다는 점을 들어 표준지공시지가 결정의 위법을 이유로 지방세 부과의 효력을 다툴 수 없다고 설시하는바, 이는 선행처분이 당사자에게 예측할 수 없고 수인한도를 넘는 불 이익을 입히는 경우에 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다는 법리(제2 유형의 하자승계)를 사실상 무력하게 만드는 결과를 초래한다.
이러한 대상판결의 입장은 제2 유형의 하자승계에 관한 법리를 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 불가생력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다는 법리(제1 유형의 하자승계)의 예외인 것으로 오해하여 그 적용범위를 무리하게 축소하려고 한 결과로 추측된다.
제2 유형의 하자승계는 제1 유형의 하자승계와 대등한 것이고, 판례는 그 밖에도 제3 유형의 하자승계(선행처분이 당연무효인 경우), 제4 유형의 하자승계(선행처분이 후행처분에 흡수되어 소멸되는 경우), 제5유형의 하자승계(과세처분 이후 근거법률에 대하여 위헌결정이 내려진 경우), 제6 유형의 하자승계(분양신청절차의 위반을 이유로 수용재결의 효력을 다투는 경우), 제7유형의 하자승계(수용권 남용의 경우)를 인정하고 있다.
전체적으로 보면 판례가 하자의 승계를 인정하는 범위는 상당히 폭넓다고 평가할 수 있으나 무엇보다 판례 스스로가 이를 자각하지 못하고 있는 문제점이 있고, 사안의 해결에 충실한 판례의 속성상 어떤 경우에 하자의 승계가 인정되고 어떤 경우에 하자의 승계가 부인되는지에 관한 기준이 명확하지 않은바, 그 결과 논리적 추론이 카주이스틱으로 흐르는 경향이 있어 이를 도그마틱으로 발전시키기 위해서는 학설이 노력하여 이론적인 도움을 줄 필요가 있다.
학설은 전통적으로 하자의 승계에 관한 법리를 제1 유형의 하자승계에 초점을 맞추고 있어 그 적용 범위가 협소할 뿐 아니라 판례의 전체적인 추세를 따라가기 쉽지 않은 상황인바, 이를 극복하기 위한 방안으로 프랑스법상 위법성의 항변에 관한 법리, 법제의 독자성 원칙을 참고하는 한편으로, 행정행위의 공정력 개념을 바탕으로 하자의 승계에 관한 법리를 근본적으로 개선할 필요가 있다.

#하자의 승계 #공정력 #위법성의 항변 #행정행위 #항고소송 #succession of illegality #current validity #exception of illegality #administrative act #contending process

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