유가의 법 사상에 대한 일 고찰 ― 다산의 흠흠신서 에 나타난 법과 도덕률의 균형을 중심으로 ―

나우권

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자료유형: 학술저널

저자정보: 나우권 (고려대학교)

저널정보: 동양철학연구회 동양철학연구 동양철학연구 제111호

발행연도: 2022.8

수록면: 29 - 63 (35page)

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유가는 도덕을 중시하면서 형벌을 무시하였다고 파악한 적도 있다. 그러나 유가가 주장한 바는 도덕률에 의거한 법치였다. 진秦나라의 가혹한 법치를 비판하면서 한문제漢文帝는 신체에 가해지는 형벌(肉刑)과 연좌죄를 폐지하였다. 신체에 형벌을 남길 경우, 사회적 낙인이 찍혀서 잘못을 반성하더라도 새로운 삶을 추구할 기회가 박탈되기 때문이다. 연좌죄를 시행하여 처벌만 강조할 경우, 법이 가진 또 다른 측면인 교정矯正 기능이 무력화되기 때문이었다. 나아가 법이 자연의 원리로부터 도출되어야 한다는 道生法 개념, 법이 올바름(義)과 인심人心에 부합해야 한다는 일종의 자연법 개념이 등장하였다. 이러한 흐름의 연장선에서 ‘법의 유가화’가 이루어지는데, 본고에서는 그 구체적인 내용을 다산茶山의 흠흠신서欽欽新書 에서 찾았다. 그 내용은 두 가지이다. 첫째, 증거에 입각하여 법을 체계적으로 운용하였다. ‘3.곡산부 김대득 사건’에서는 현장 검증을 반드시 실시하고, 인적 증거와 물적 증거 모두를 확보하였다. 신빙성이 높은 일관된 진술을 확보함으로써 인적 증거를 확보하고, 동시에 물적 증거를 찾아서 억울한 범죄자를 양산하지 않기 위해 노력하였다. ‘1.수안군 김일택 옥안’에서는 확실한 물증이라고 파악되던 증거들을 논파하여 명확하지 않은 정황 증거에 불과함을 입증하였고, 피해자 진술이 변경될 때 최후 진술보다 최초 진술이 중요하다는 점을 밝혔다. ‘5.북부 함봉련 옥사’에서는 피해자의 진술?검시 보고서?공증公證이 일치되어야 한다는 점을 주장하여, 거짓 증언을 무력화시켰다. 이상의 세가지 내용이 일치되지 못할 경우, 사건이 명확하게 해결되지 못한 것이므로 수사 기록 이면의 권력관계까지도 고려하였다. 둘째, ‘법의 유가화’를 이루기 위한 고차방정식을 고찰하였다. ‘8.강진현 백필랑 백필애 사건’에서는 계모와의 갈등 속에서 자살한 어린 소녀들의 사건을 재조사하였다. 아무리 부모라도 딸이 죽음을 선택하도록 직간접적인 책임이 있다면 사형죄로 처벌해야 한다. 그러나 이 사건에서는 계모가 두 딸이 자살하게 된 인과관계가 있는 행위를 하지 않았다는 점을 정확하게 밝혔다. 오늘날의 경우 계모는 무죄로 방면될 것이다. 그런데 다산은 이에 그치지 않고, 자식들이 계모에게 욕을 하면서 불효를 일삼았다는 점을 지적하여 신장 30대로 처벌하였다. 가족 구성원이 자살하였다는 점이 안타깝기는 하지만, 효를 지키지 못한 부끄러움을 알게 하기 위해 경미한 처벌을 내린 것이다. ‘4.수안군 최주변 복검안’에서는 도덕이 강조되면서 법질서가 무시되는 현실을 비판하였다. 이 사건은 남편의 죽음을 오해해서 엉뚱한 사람에게 보복 살인을 하였음에도 불구하고, 열녀로 칭송하고 무죄방면하였다. 다산은 도덕률의 무제한적인 확대가 법질서의 붕괴로 이어지고 거짓된 도덕의식으로 가득차는 역작용을 낳기 때문에, ‘법의 유가화’는 일정한 정도의 법적 제재 속에서 견제받아야 한다고 주장하였다. ‘11.강진현 정절부 사건’에서는 법을 엄정하게 집행하고 도덕을 표창해야 한다고 주장하면서 법과 도덕의 균형을 추구하였다. 법의 측면에서는 살인 계획을 주도한 사람을 정범으로 처리한다는 법 조문을 정확하게 이해시키고, 가해자의 입장을 옹호하여 사건을 은폐하고 축소하려는 잘못된 재판관을 비판하였다. 도덕의 측면에서는 자신의 성적 결정권을 지키기 위한 행위를 인정하고 열녀로 포상해야 한다고 주장하였다.

Confucians have once been identified as valuing morality and ignoring punishment. But what the Confucians argued was the rule of law based on the moral code. Criticizing the harsh rule of law of the Chin Dynasty, the Han Dynasty abolished the punishment on the body and collective punishment. This is because if you leave a punishment on your body, you will be stigmatized by society, and even if you reflect on your mistakes, you will be deprived of the opportunity to pursue a new life. This was because if collective punishment was enforced and only punishment was emphasized, another aspect of the law, the corrective function, would be crippled. Furthermore, the concept that the law should be derived from the principles of nature, and the notion that the law must conform to righteousness and humanity, etc., appeared. In other words, a kind of concept of natural law has emerged. Therefore the 'Confucianization of the law' is achieved. In this article, two key contents were found in the book of Tasan‘s Heumheum sinseo. First, the law was systematically operated on the basis of evidence. In the first case, on-site verification was carried out and both human and material evidence were obtained. By securing a coherent statement of high credibility, he sought to secure human evidence, and at the same time to find material evidence so as not to produce resentful criminals. In the second case, the evidence that was identified as definitive physical evidence was refuted, proving that it was nothing more than unclear circumstantial evidence. He also stated that when the victim's statement is changed, the initial statement is more important than the last statement. In the third case, it is argued that the victim's statement, the coronial report, and the fair testimony must be consistent. Second, it examined the higher-order equations for achieving the 'Confucianization of the law'. The fourth case re-examined the case of young girls who committed suicide in conflict with their stepmother. No matter how much a parent is directly or indirectly responsible for forcing their daughter to choose death, she should be punished with the death penalty. However, the case accurately stated that the stepmother did not engage in any causal acts that led to the suicide of her two daughters. In today's legal system, stepmothers will be acquitted. But Tasan did not stop there. He punished the daughters lightly, pointing out that they had insulted and ineffectualized their stepmothers. Although suicide is unfortunate, a slight punishment was imposed to make us aware of the shame of failing to keep filial piety. In the fifth case, he criticized the reality that morality is emphasized and the law is ignored. The case was a retaliatory murder of the wrong person for misunderstanding the death of her husband, and the judge praised the murderer as a the woman who keeps fidelity and acquitted her. He argued that since the unlimited expansion of the moral code leads to the collapse of the law and produces a pervasive counter-effect of false moral consciousness, the 'Confucianization of the law' must be kept in check under a certain degree of legal sanctions. In the sixth case, he sought a balance between law and morality, insisting that the law should be strictly enforced and morality should be commended.

#흠흠신서 #부끄러움(羞) #도덕률에 의거한 법치 #법의 유가화 #도덕의 남용 #법과 도덕의 균형. #Heumheum sinseo #shame(羞) #The rule of law based on the moral code #Confucianization of law #Abuse of morality #Balancing Law and Morality.

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