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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김홍화 (성균관대학교)
저널정보
경희대학교 법학연구소 경희법학 경희법학 제51권 제4호
발행연도
2016.1
수록면
457 - 481 (25page)

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변호사과오소송에서 변호사에게 책임이 성립하기 위해서는 변호사의 과실행위, 그 행위의 위법성, 손해의 발생 및 과실행위와 손해 발생 사이의 인과관계가 전제되어야 한다. 미국과 독일 및 일본은 성립요건 중 인과관계 인정의 판단 기준을 ‘승소가능성’으로 판단하고 있다. 우리 법원도 마찬가지이다. 변호사와 의뢰인이 당사자인 변호사과오소송에서 변호사가 의뢰인을 도와 전소송에서 위임사무를 처리했기 때문에 증거의 거리가 가깝고 관련 자료가 대부분 변호사 측에 존재하게 되어 의뢰인은 열악한 지위에 있게 된다. 여기에다가 인과관계의 인정 기준인 승소가능성을 원고인 의뢰인 측이 확실하게 증명함을 요구한다면 변호사의 과실로 인한 손해의 발생과 과실행위의 인과관계의 증명은 상당히 어렵게 된다. 이와 같은 문제를 직면했던 미국과 독일에서는 의뢰인 측의 증명책임을 완화하여 개연성만을 증명하면 족하고 변호사가 자신이 과실이 없음을 증명해야 한다는 해결 방안을 내놓고 있다. 이는 손해의 공평분담에서도 의미가 있다. 그러나 우리나라의 경우 승소가능성의 확실함을 전제로 인과관계를 인정하는 것이 계속된 기존 판례의 입장이다. 이 입장을 따르면 의뢰인은 인과관계 증명에 실패하게 되어 변호사과오소송에서 자연적으로 패소하게 된다. 그러나 변호사의 과실이 없었더라면 손해가 발생하지 않았을 것이라는 승소가능성의 판단은 해당 재판부의 논리적 귀결이 아니라 선택의 문제이다. 실제로 최근 하급심 판결에서는 변론기일에 참석하지 않은 변호사에게 책임을 지우기 위해 승소가능성을 부정하면서 손해배상책임을 인정하였다. 본래 변호사와 의뢰인의 사이가 기울어진 관계에서 시작하였는데 이를 무시하고 잠재적으로 전문가를 우선시하는 경향이 결국 논리적이지 않은 결과를 초래한 것이다. 한편 승소가능성을 판단함에 있어 전부 승소가능성의 인정 가부뿐만 아니라 일부 승소가능성이 있는 경우에도 인과관계를 인정할 것인가가 문제될 수 있다. 일부 승소가능성이 있는 경우 일부 패소가능성과 밀접한 관계가 있고 이 또한 선택의 문제로서 마치 중첩된 인과관계와 유사하게 작용하게 되며 인과관계를 인정하지 못할 것은 아니다. 해당 재판부는 상당성을 고려하여 일부 승소를 인정하고 책임범위를 정하면 될 것이다. 아직까지는 변호사과오소송에서 인과관계 인정이 크게 문제되지 않았다. 그러나 변호사 수의 증가로 인하여 변호사과오소송 건수는 기하급수적으로 증가할 것이다. 이에 따라 승소가능성을 어떻게 볼 것인가는 책임의 인정 여부에서 커다란 작용을 할 것이다. 인과관계를 인정하기 위해 승소가능성의 확실한 전제가 있어야만 논리적이다 라는 사고방식보다는 적어도 의뢰인에게 부담인 증명책임을 완화하여 의뢰인이 간접증명 등만 하고 변호사가 직접 패소가능성에 대한 확실함을 증명하게 한다면 이러한 선택이 공평한 것이라 할 수 있겠다. 해당 재판부도 승소가능성(전부 승소가능성뿐만 아니라 일부 승소가능성)을 잘 따져 보아 책임의 인정 여부를 판단해야 한다.
#causation #the possibility of the plaintiff's winning #Legal Malpractice #easier test to burden

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김천수 / 1998 / 변호사책임론 / 변호사책임론 google schola 김천수 / 1998 / 변호사책임론 / 소화 google schola 박영규 / 1998 / 변호사책임론 / 소화 google schola 박일환 / 1985 / 의료과오의 입증에 관한 독일법과 미국법의 비교법적 고찰 2 / 법조 34(2) google schola 손용근 / 1999 / 의료과오소송의 입증경감에 관한 판례의 최근동향 / 민사법연구 7 google schola

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