중지미수에서 착수미수와 실행미수의 구별문제

김선복

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김선복 (부경대학교)

저널정보: 부경대학교 인문사회과학연구소 인문사회과학연구 인문사회과학연구 제19권 제1호

발행연도: 2018.1

수록면: 373 - 396 (24page)

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중지미수에서 착수미수와 실행미수는 구별되어야 한다. 형법 제26조는 착수미수의 경우와 실행미수의 경우에 중지미수의 성립요건을 다르게 규정하고 있고, 양자의 구별이 문제되는 사례도 있을 수 있기 때문이다. 착수미수와 실행미수의 구별문제는 중지미수의 성립을 위해서는 실행행위의 중지와 결과발생의 방지 중 어느 요건이 구비되어야 하는가의 문제라고 할 수 있으므로 이 문제는 다음과 같이 해결하는 것이 타당하다. 행위자는 범죄의 완성을 위하여 처음부터 행위계획을 세우는 경우도 있고 아무런 계획 없이 범죄를 실현하는 경우도 있다. 행위자의 행위계획은 명확할 수 있지만 불명확하거나 입증이 어려울 수도 있다. 따라서 행위계획이 명확한 경우에는 이를 구별기준으로 하고, 그러한 계획이 불명확하거나 없는 경우에는 객관적으로 행위당시의 사정을 고려하여 착수미수와 실행미수를 구별하는 것이 타당하다고 생각한다. 중지미수의 성립을 위해 실행행위를 중지하여야 하는가, 아니면 결과의 발생을 방지하여야 하는가 여부는 행위자의 행위계획이 명확한 경우와 행위계획이 불명확하거나 없는 경우로 나누어 판단하여야 한다. 물론 중지미수는 행위자가 여전히 범죄의 완성을 가능한 것으로 생각하고 있다는 것을 전제로 한다. 첫째, 행위자의 행위계획이 명확한 경우에 행위자가 최종실행행위 후 자신의 행위계획에 따라 결과의 야기를 가능하다고 생각하면 실행미수가 인정되어 중지미수의 성립을 위해서는 결과발생을 방지하여야 한다. 그러나 행위자가 결과발생에 충분하다고 생각한 모든 것을 다하지 않았다면 착수미수가 되어 가능한 행위의 속행을 포기하여야 중지미수가 성립한다. 둘째, 행위자의 행위계획이 불명확하거나 존재하지 않거나 범행이 행위계획대로 진행되지 않은 경우에 첫 번째 행위 또는 일부 행위의 종료 후 객관적으로 결과발생의 가능성이 없다면 착수미수로서 중지미수가 성립하기 위해서는 더 이상의 가능한 행위를 중지하여야 하고, 결과발생이 가능하면 실행미수로서 결과발생을 방지하여야 중지미수가 성립한다.

Es ist fraglich, weiches das Kriterium für die Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Versuch ist. Die Lehre ist nicht einstimmig. Nach der objektiver Theorie liegt ein beendeten Versuch vor, wenn die Tat des Täters objektiv für die Erfolgsherbeiführung geeignet ist. Die Tatplantheorie stellt auf den Tatplan des Täters ab. Sie nimmt den beendetem Versuch an, wenn der Täter nach seinem Tatplan beim Versuchsbeginn alles getan zu haben glaubt, was für den Erfolgseintritt erforderlch wäre. Die Einzelaktstheorie sieht den Versuch als beendet an, wenn der Täter einen Eizelakt für erfolgstauglich hält. Nach dieser Lehre gilt als Einzelakt das Verhalten der Täters, das er bem Tatbeginn zur Erfolgsherbeiführung für geeignet hält. Die Gesamtbetrachtungstheorie geht von der Vorstellung des Täters nach der letzten Ausführungshandlung aus. Sie bejaht einen beendeten Versuch, wenn der Täter nach der letzten Ausfuhrungshandlung die Erfolgseintritt für möglich hält. Die Theorie von der natürlichen Handlungseinheit hält eine natürliche Handlungeinheit für massgeblich. Danach ist der Versuch dann unbeendet, wenn das bisherige erfolglose Verhalten mit denen dem Täter etwa noch mögliche Fortsetzungakten eine natürliche Handlungseinheit bilden würde, ein bendeten Versuch dagegen, wenn das Weiterhandeln als eine neue Tat betrachtet würde. Zur Vereinigungstheorie gehören die Lehre, die Einzelakttheorie und Gesambetrachtungstheorie vereinigt, und die Lehre, die subjetive und objektive Theorie kombiniert. Herzberg erkennt beim Abstehen von wiedeholter Ausführungshandlung zwar die Aufgabe der Absicht hinsichtlich des Gesamtgeschehens an, aber einen nicht rücktrittsfähigen, fehlgeschlagenen Versuch mit dolus eventualis bestehen lassen. wenn er dagegen nach dem Scheitern eines Einzelaktes aktive Erfolgsbemühungen unternimmt, soll darin ein Rücktritt von der Gesamttat liegen. Ranft will nur bei artgleichen Tatmitteln einen Rücktritt zulassen. Wer also nach einem ersten Fehlschuss auf den zweiten Schhuss verzichtet, ist vom Totschlagversuch insgesammt zurücktreten. Die Vereinigungstheorie von subjektiver und objektiver Theorie unterscheidet nach der Vorstellung des Täters und den Umständen bei Tat unbeendem und beendetem Versuch. Aber diese Theorien stoßen an die Kritik. Deshalb lieg ein beendete Versuch vor, wenn der Täter eine Erfolgsherbeiführung durch sein bisheriges Handeln für möglich hält und wenn der Täter eine erfolgsgeeignete Gefährdungslage kennt. Ein Versuch ist unbeendet dann, wenn der Täter durch sein bisheriges Tun eine Gefährdungslage herbeigeführt hat, die zum Erfolg führen kann.

#Versuch #Beendeter Versuch #Unbeendeter Versuch #Rücktritt #Beendeter Versuch und unbeendeter Versuch

참고문헌 (38)

참고문헌 신청

류전철 / 2009 / 착수미수와 실행미수의 구별실익 / 법학논총 29(1):149~169

이훈동 / 2001 / 중지범에 있어서 미종료미수와 종료미수의 구별기준 / 비교형사법연구 3(1)

정현미 / 2006 / 착수미수와 실행미수의 구별 / 형사판례연구 14

권오걸 / 2011 / 형법총론 / 형설출판사

김일수 / 2014 / 형법총론 / 박영사

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