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대법원의 공연성에 관한 전파성 이론은 학설의 비판에도 불구하고 매우 굳게 지켜져 왔다. 그런데 IT 기술의 발달과 스마트폰의 보급으로 인하여, 개인 간의 온라인상의 소통의 수단이 다양화된 오늘날에 있어서 이 전파성 이론의 위험성은 오프라인상의 소통에서보다 가벌성 확대의 위험이 훨씬 더 커졌다. 최근 온라인 대화방 내 채팅에서 이루어진 명예훼손 내지 모욕죄에 대해서 공연성을 인정하는 판례가 연이어 나오고 있다. 역시 전파성 이론에 근거하고 있는 것 같은데 이것이 타당한지 살펴본다. 형법상 명예훼손죄와 모욕죄는 명예훼손행위나 모욕행위가 불특정 다수인이 인지할 수 있는 상태일 것을 요하는 ‘공연성’을 요건으로 하고 있는데, 대법원의 경우에는 1인이 인지할 수 있는 상태에서 명예훼손행위나 모욕행위를 하더라도 이것이 전파가능성이 있는 경우에는 공연성을 인정할 수 있다는 ‘전파가능성’이론을 택하고 있다. 이러한 전파가능성 이론은 최근 스마트폰이 보급되어 널리 사용되고 있는 단체대화방에도 적용하고 있다. 단체대화방에서 명예훼손이나 모욕행위를 한 경우에 대법원에서는 ‘공연성’을 인정하여 명예훼손죄와 모욕죄의 성립을 인정하고 있으나, 본 연구에서는 단체대화방 내 채팅에서 이루어진 명예훼손 내지 모욕죄의 공연성을 너무 쉽게 인정하는 판결에 대하여 신중을 기해야 한다는 입장의 논지를 편다. 특히 명예훼손죄와 모욕죄에 관한 공연성의 해석에 관하여 기존의 다수설에 대한 비판적 학설은 매우 검토할 만하다. 기존의 다수설은 공연성을 ‘불특정 또는 다수인이 직접 인식 할 수 있는 상태’로 해석하고 있으나, 이는 ‘불특정한 다수인’으로 해석해야 한다는 견해가 있고 본고는 이에 공감한다. 따라서 ‘공연히’는 정보통신망 이용촉진 및 정보 보호 등에 관한 법률에서와 같이 ‘공공연하게’로 해석해야 한다. 소수인의 인식 상태 하에서 행해진 명예훼손이나 모욕행위는 어떤 경우에도 공연성이 인정될 수 없다. 또한 특정 다수인 경우에는 그 대화의 환경을 고려하여, 비공개적이거나 폐쇄적인 경우, 그리고 피해자의 반론권 행사가 가능한 경우에는 공연성이 부정되는 쪽으로 제한적으로 해석해야 할 필요성이 있다.
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