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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김해원 (부산대학교)
저널정보
한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제23권 제1호
발행연도
2017.1
수록면
115 - 157 (43page)

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헌법이 ‘법치주의(혹은 법치국가)’를 명시하고 있는 것은 아니지만, ‘법에 의한 지배’는 모든 법적 논증참여자들이 공유하고 있는 기본적 전제이자 논증의 출발점이다. 따라서 ‘헌법에 의한 지배’를 의미하는 실질적 법치주의는 헌법적 논증에 있어서 헌법적 차원의 규준이 될 수 있을 것인바, 기본권심사에서 심사대상인 국가행위를 통제/평가하는 심사기준으로 원용될 수 있겠다. 그러나 ‘법치주의’ 그 자체는 매우 불확정적ㆍ추상적ㆍ포괄적 개념이란 점에서 객관적 신뢰성을 담보할 수 있는 고유한 독립된 심사기준으로 법치주의를 활용하기 위해서는 무엇보다도 법치주의의 구체적 내용이 확정되어야 하며, 헌법 명시적 조항으로부터 도출되는 다른 기본권심사기준과의 중첩문제가 해소되어야 한다. 헌법재판소는 기본권심사기준으로서 법치주의를 원용하면서 불문의 추상적ㆍ불확정적 개념인 법치주의를 구체화한다는 미명하에 자의적으로 법치주의의 내용을 확정한 다음, 상대적으로 우월한 민주적 정당성에 기초하고 있는 국가기관의 공권력활동을 적극적으로 통제하고 있다는 의심으로부터 자유롭지 않다. 기본권심사기준으로서 법치주의를 합리적으로 활용하기 위해서 필자는 우선 법이념에 주목하였다. 왜냐하면 법에 의한 지배, 즉 법치주의를 통해 달성하려는 바는 규범현실에서 정의ㆍ합목적성ㆍ법적 안정성이라는 법이념 구현에 있는 것인바, 일단 이러한 이념들을 구현하기 위한 구체적 규준들을 법치주의의 내용으로 잠정 승인할 수 있기 때문이다. 하지만 기본권관계에서 정의는 기본권심사를 둘러싸고 행해지는 논증참여자들 상호간의 질서정연한 논증다툼을 통해서 얻어지는 것이며, 합목적성은 헌법 제37조 제2항 “필요한 경우에 한하여”로부터 도출될 수 있는 비례성원칙을 통해서 달성될 수 있는 이념인 바, 결국 법적 안정성 확보를 위한 규준인 명확성원칙과 신뢰보호원칙(소급효금지원칙 및 좁은 의미의 신뢰보호원칙)이 기본권심사기준으로서의 법치주의의 고유한 내용이 된다. 결국 전체 기본권심사구조에서 법치주의는 기본권심사 제2단계(정당성심사 단계)에 위치하고 있는 제한의 한계영역의 검토와 관련하여 특히 실질적 헌법적합성심사과정에서 기본권주체의 예측가능성 보장을 통한 ‘법적 안정성’ 구현을 위해 항상 검토되어야 하는 일반적 심사기준으로 국한해서 활용되어야 한다. 이러한 본 논문의 결론은 기본권심사가 행해지는 구체적 헌법재판에서 심사대상인 국가행위가 법치주의(특히, 명확성원칙 및 신뢰보호원칙)에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서 헌법재판소가 심사대상 국가행위에 대한 일반인들의 예측력 및 인식능력을 적극적으로 탐지해야 하며, 나아가 헌법재판과정에서도 일반인 참여의 활성화를 위한 제도적 방안이 적극 모색될 필요가 있음을 환기시킨다.
#Grundrechtsprüfung #Rechtsstaatsprinzip #Rechtsidee #Gerechtigkeit #Zweckmäßigkeit #Rechtssicherheit #Bestimmtheitsgrundsatz #Vertrauenschutzgrundsatz

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참고문헌 (33)

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김성룡 / 2006 / 법적 논증의 기초 / 경북대학교출판부 google schola 김영환 / 2006 / 법철학의 근본문제 / 홍문사 google schola 김정오 / 2012 / 법철학: 이론과 쟁점 / 박영사 google schola 김해원 / 2009 / 기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구 / 헌법학연구 15(3):279~320 dbpia 김해원 / 2009 / 방어권적 기본권의 정당성 심사구조 / 공법학연구 10(4):29~55 dbpia

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