일제식민지배청산 관련 헌법재판소판례에 대한 헌법적 분석과 평가 - 일제강점하 일본군위안부피해자와 강제동원피해자들의 헌법소원사건들을 중심으로 -

방승주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 방승주 (한양대학교)

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제22권 제4호

발행연도: 2016.1

수록면: 39 - 83 (45page)

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국권 상실시 일제에 의하여 강제로 동원되어 위안부피해자와 일본군ㆍ군무원ㆍ노역자, 정신대 등 강제로 징용되어 희생당하거나 피해를 본 자들에 대하여 국가가 진상을 조사하고, 생존자와 사망자의 유족 등 피해자들에 대하여 그들의 명예와 인권을 회복하고, 법적 배상을 받을 수 있도록 외교적 보호를 위한 최선의 노력을 다해야 할 뿐만 아니라, 국가 자신이 이들의 생명과 신체를 제대로 보호하지 못하였다고 할 수 있으므로 “국가부재책임”으로부터 자유로울 수 없는 이상, 국가는 그들에 대한 적극적인 국가책임 내지 국가배상의 차원에서 보상을 했어야 할 것이다. 왜냐하면 3.1운동으로 건립된 임시정부의 법통을 계승하는 우리 헌법상 헌법의 연속성을 인정할 수 있다고 할 수 있으며, 일제 치하에서 신음한 백성들에 대한 국가의 기본권보호의무는 바로 이러한 대한민국의 독립정신과 임시정부헌법의 정신으로부터 계승되는 것이라고 할 수 있을 것이기 때문이다. 결국 이것은 대한민국의 연속성 - 일제의 희생자들에 대한 국가의 기본권보호의무 - 피해상황과 피해자들에 대한 적극적인 발굴 및 조사의무 - 이들 피해자들에 대한 국가의 적극적인 보상 내지는 지원의무로 이어지는 이른바 “국가부재책임”을 국가가 져야 하는 사안인 것이다. 그러므로 이들에 대한 지원이 단순한 국가적 시혜로서 해도 되고 안 해도 되는 의무라고 할 수는 없는 것이다. 이러한 관점에서 볼 때, 2011년 8월 30일 위안부헌법소원 결정은 청구인들의 눈에서 눈물을 닦아 준 최초의 판결이라고 하는 의의가 있음에도 불구하고 이러한 국가부재책임에 대한 보다 깊은 통찰이 요구되었다고 하는 점에서 아쉬움이 남는다. 그리고 나머지 일제강점기 강제동원피해자들의 헌법소원사건들에서는 그들에 대한 국가의 위로금 지원금의 법적 성격이 결코 단순한 시혜적 성격의 금전급부에 지나지 않는 것이 아니라, 국가책임에 대한 배상적 성격이 있다고 볼 수 있는 것이므로, 입법자의 형성의 자유는 매우 축소될 것이며, 따라서 위로금이나 지원금의 지급대상을 결정함에 있어서도 헌법상 평등의 원칙과 재산권보장의 관점에서 헌법에 엄격하게 구속된다고 보아야 할 것이다. 그러므로 국외피해자에 대해서는 위로금 지원금을 부여하고, 국내피해자에 대해서는 부여하지 않는 것은 그들에 대해서 평등권을 침해하는 것이므로, 앞으로 국내피해자에 대한 지원금도 입법자가 조속히 도입하도록 입법개선이 이루어져야 할 뿐만 아니라, 헌법재판소 역시 같은 헌법소원심판이 청구되는 경우, 국가부재책임과 평등권, 그리고 재산권보장의 관점에서 보다 적극적인 결정을 내릴 필요가 있다고 판단된다.

This paper deals with the constitutional analysis and evaluation on the Constitutional Court’s decisions regarding the liquidation of Japanese colonial regimes. The State should have investigated not only all the situations of the comfort women victims, soldiers, civilian employees and victims of forced labor drafted by the Japanese Imperial Army during the Japanese colonial regime in Korea, but also should make their best efforts to provide the survivors and their bereaved families with possible diplomatic protection. Then they can restore their honor and human rights, and receive the legal acknowledgement of responsibility and compensation from Japan. Moreover, also the government of the Republic of Korea should have acknowledged its constitutional responsibility for its absence and have given them its own compensation or make up the damages for victims for its failure or omission to protect their lives and human rights, after the government had been rebuilt in Korea in 1948. The government succeeded the continuity of the provisional government of the Republic of Korea, born by the Independence Movement of the Korean people on March 1, 1919. The Korean government, rebuilt in 1948, succeeded in this responsibility and duty to protect the human rights of the people, who had suffered under the Japanese colonial regime. This state’s duty had been guaranteed by the spirit of the Independence Movement on March 1, 1919 and the Constitution of the provisional government of the Republic of Korea. The state should have the responsibility for its absence, which could be deduced from the constitutional continuity of Korea: the state’s duty to protect the human rights or basic rights of the victims, the state’s duty to investigate and excavate all the situations and damages of victims, and the state’s duty to support and restore the damages for victims. Therefore, this kind of state support for victims pursuant to “the special act for the state support for the victims drafted by the Japanese military under the Japanese occupation”, might not be reckoned simply as a graceful benefit for the victims, which depends on the exclusive discretion of the legislation. In this point, although so called “comfort women” constitutional complaint decision of the Constitutional Court of Korea on August 30, 2011, has a major significance as the first decision, which raised the hands of the comfort women victims in victory and erased the tears from their eyes. However, it is very regretful that the decision had been made without a deeper consideration and awareness with regard to this responsibility for the state’s absence. Furthermore, also in the cases of the constitutional complaints raised by the former soldiers, civil employees or forced laborer victims drafted by the Japanese military, the legal characters of the state support money could not be reckoned simply as a grateful benefit of the state. It should be treated as compensation for the state’s responsibility for failure to give them the effective protection of their lives and the human dignity or rights. The discretion of the legislation to make this statute should be restricted in this meaning and it should be bound on the clause of equal protection (Art 11 the Constitution) and property rights (Art 23 the Constitution) under the strict scrutiny test. It infringes on their equal protection rights, that the state gives the state support money only to the victims who had been drafted to the foreign countries, and not to the victims who had been drafted to the Korean peninsula. It is necessary to amend the special act regarding state support for the victims drafted by the Japanese military to the foreign countries under the Japanese occupation. Also in this meaning, the Constitutional Court should decide it positively from the perspective of the above mentioned responsibility for the state’s absence, the equal protection clause and the right to property, if the victims will raise the constitutional complaint again in the future.

#Responsibility for the state's absence #the state's duty to protect the basic (human) rights #constitutional complaint of comfort women victims #constitutional complaint of the victims who were drafted to the military or the forced labor by Japan #liquidation of the Japanese colonial regime

참고문헌 (33)

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강병근 / 2015 / 1965년 한일 협정의 ‘청구권’의 범위에 관한 연구 / 국제법학회논총 60(3):11~31

강병근 / 2014 / 국제법적 관점에서 본 일제강제징용 배상판결의 주요쟁점에 관한 연구 / 저스티스 143:234~268

김창록 / 2016 / 법적 관점에서 본 「2015 한일 외교장관 합의」 / 민주법학 (60):45~77

김창록 / 2013 / 한일 과거청산의 법적 구조 / 법사학연구 (47):85~113

도시환 / 2015 / 일제식민지책임 청산을 위한 한일조약체제의 과제 / 역사와 세계 48:73~119

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