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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김성탁 (인하대학교)
저널정보
한국상사판례학회 상사판례연구 상사판례연구 제29권 제2호
발행연도
2016.1
수록면
3 - 43 (41page)

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이 논문은 상법 총칙편의 영업양도에 관한 제42조(상호속용 양수인의 변제책임), 제44조(채무인수의 광고에 따른 책임), 제45조(양도인 책임의 단기소멸) 등을 영업의 일부를 양도하는 경우에 적용함에 있어 고려하여야 할 사항을 분석하고 있다. 영업 전부의 양도와 비교하여 영업양도인의 영업상 채권자에 미치는 영향에 있어서 어떤 차이가 있으며, 이러한 차이점이 이들 조항의 적용에 있어서 어떤 상이점을 가져오는가를 규명하는 것이 연구의 중심이 된다. 이러한 분석을 위한 전제작업으로 먼저 영업의 일부양도에 관한 일반론을 살펴보고 있다. 그 내용으로, 영업의 일부양도에 관하여 명시적 규정을 두고 있는 상법 회사편과는 달리 이에 관하여 명시적 규정이 없는 상법 총칙편에서 영업의 일부양도의 개념을 인정할 수 있는지, 이를 인정할 수 있다면 그 법적 근거와 경제적 효용성이 무엇인지, 영업의 일부양도를 어떤 유형으로 구분할 수 있는지, 영업의 전부양도에 대비하여 영업의 일부양도의 특징과 차별성은 무엇인지를 먼저 분석하였다. 상법 총칙편 규정의 거래법으로서의 성격과 사적 자치의 원리, 그리고 경제적 효용성의 관점에서 상법 총칙편에서도 영업의 일부양도의 개념을 긍정할 수 있다는 점을 논증하고 있다. 영업의 일부양도의 개념을 파악함에 있어서 영업양도의 주체가 회사인 경우와 개인상인의 경우를 구분하는 기존 학설(이원설)과는 달리 양자를 동일한 방식으로 인식하는 입장(일원설)을 취하고 있다. 영업의 일부양도에 상법 제42조와 제44조가 적용될 수 있는가에 대해서는 원칙적으로 이를 긍정하였다. 영업의 일부양도에 상법 제42조의 적용이 가능하다는 점을 논증하기 위해, (ⅰ) 상법 제42조의 기초법리를 어떻게 이해하는가에 따라 동조의 적용여부에 차이가 생길 수 있다는 점, (ⅱ) 영업의 일부를 양도하는 때에도 상법 제42조의 상호속용요건을 충족하는 것이 가능하다는 점, (ⅲ) 영업의 일부만을 양수한 자에 대하여 상법 제42조의 변제책임을 부과한다고 해서 양수인에게 부당하게 가혹한 것은 아니라는 점을 검토한다. 또한 영업의 일부양도에 대해 상법 제44조의 적용이 가능하다는 것은 표시에 의한 금반언법리에 의하여 그 근거를 구하고 있다. 그러나 상법 제45조는 영업의 일부양도에 대해 적용하지 않는 것이 바람직하다는 논지를 전개하고 있다. 그 논거로, (ⅰ) 영업의 일부양도의 경우에는 상법 제45조 적용의 제도적 전제가 되는 이익균형상태를 객관적으로 담보할 수 없다는 점, (ⅱ) 영업의 일부양도에 그치는 때에는 상법 제45조 적용의 전제조건과 법 취지를 완전하게 충족하는 것이 곤란하다는 점, (ⅲ) 영업의 일부양도에 대해 상법 제45조를 적용하면 채권자 사해수단으로 악용될 가능성이 있다는 점, (ⅳ) 상사채권관계의 안정을 추구하는 상법정신에 배치된다는 점, (ⅴ) 타인에 의한 채권자 재산권의 부당한 침해와 위헌성 시비가 있을 수 있다는 점 등을 제시하였다. 영업의 일부양도에 대하여 상법 제45조의 적용을 부정하기 위한 방안으로, (ⅰ) 상법 제42조ㆍ제44조와 제45조의 일괄적용을 배제하는 해석론적 방안, (ⅱ) 영업의 일부양도의 경우 상법 제45조의 적용을 배제하는 입법론적 방안, (ⅲ) 합병에서의 채권자 이의절차나 회사분할에서의 연대책임에 상응하는 채권자보호제도를 도입하는 입법론적 방안을 검토한다.
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강위두 / 1998 / 상법총칙ㆍ상행위법 / 형설출판사 google schola 권기범 / 2011 / 기업구조조정법 / 삼영사 google schola 김두진 / 2015 / 상법총칙ㆍ상행위법 / 동방문화사 google schola 김병연 / 2012 / 상법총칙ㆍ상행위: 사례와 이론 / 박영사 google schola 김성태 / 1999 / 상법총칙상행위법강론 / 법문사 google schola

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