공용부분 무단점유로 인한 부당이득반환청구권의 성립과 행사  -  침해부당이득에서의 손해를 중심으로  대법원 2017다220744 전원합의체 판결 평석 -

윤정운

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자료유형: 학술저널

저자정보: 윤정운 (서울북부지방법원 판사)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제56호

발행연도: 2021.1

수록면: 249 - 298 (50page)

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대상판결의 핵심 쟁점은 타인이 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 구분소유자에게 민법 제741조에서 정한 ‘손해’가 발생하였다고 볼 수 있는지에 있다. 다수의견은 ‘사용·수익할 권리의 침해’ 그 자체를 손해로 파악하였고, 반대의견은 차액설의 관점에서 손해를 파악하였다. 결론적으로 다수의견이 타당하다. 이유는 다음과 같다. 첫째, 법해석적 측면에서 타당하다. 집합건물 공용부분의 무단점유 사례에 관하여 종래의 차액설에 따르면 침해행위 전후로 권리자인 구분소유자의 재산상태에 증감이 없어 손해가 없다고 볼 수 있다. 그러나 공용부분에 대한 공유지분권에 입은 불이익 그 자체를 규범적 손해로 볼 수도 있다. 그것이 “물질적으로나 정신적으로 밑짐”이라고 되어 있는 손해의 사전적 의미에도 부합한다. 나아가 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득에서의 손해는 손해배상에서처럼 그 손해의 현존성과 확정성을 따져야 하는 것이 아니다. 민법 제741조에 영향을 미친 일본 및 독일 민법 규정의 입법 경위를 살펴보더라도 부당이득에서의 ‘손해’를 차액설에 기초하여 파악할 근거가 뚜렷하지 않다. 둘째, 비교법적 측면에서 타당하다. 침해부당이득에서 ‘손실’은 성립요건으로 규정 또는 요구되지 않거나(스위스, 영국, 미국), 법정되어 있다고 하더라도 독자적인 의미를 가지지 않는다(독일, 일본). 대륙, 일본 및 국내에서 주류적인 견해로 자리매김한 할당내용설에 따르면 부당이득반환청구권은 권한 없는 이용에 의해 침해된 권리 그 자체에서 발생한다. 집합건물 공용부분의 무단점유 사례에서 부당이득반환청구권의 성립요건으로서의 손실 내지 손해의 존부가 문제 된 해외 사례를 찾아보기 어렵다. 셋째, 법경제학적 측면에서 타당하다. 만일 침해부당이득이 인정되지 않아 배타적 이익 지배의 교란을 회복할 수 없다면, 재산권의 보호는 공허해지므로 각 경제 주체는 타인의 재산권 침해를 방지하기 위하여 많은 비용을 지출할 유인을 가지게 된다. 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 이득의 반환을 명하는 것이 불필요한 비용의 지출을 방지하여 배분적 효율을 증대시킨다. 부당이득반환청구권의 반환범위는 환송 후 원심에서 심리·판단되어야 한다. 손해의 액수가 산정되어야 하는지, 인과관계가 인정되는 범위는 어디까지인지, 반환되는 이득에 피고의 지분 상당액은 포함되어야 하는지 등이 쟁점이 될 것이다. 한편 집합건물의 특수성까지 참작하더라도 공유지분권에 기초한 금전채권인 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환채권은 구분소유자에게 귀속된다고 봄이 타당하다. 관리단과 구분소유자의 이해관계가 일치하는 한, 관리단의 권리 행사에 관하여 대리, 위임, 채권양도, 임의적 소송담당 등 실체법적 또는 절차법적 법률구성이 불가능하지 않다. 다만 관리단과 구분소유자 사이에 권리 행사 여부에 대한 이해관계가 대립되는 경우의 문제에 대해서는 향후 연구를 필요로 한다.

Main issue of the subject case is whether “loss” in the Article 741 of the Civil Act is satisfied in a case where some sectional owners exclusively occupy and use the portions used in common of condominium buildings without having a legal right to do so. The Majority Opinion deems the “infringement of the right to use and take profits” per se as the loss prescribed in Article 741 of the Civil Act, while the Dissenting Opinion understands the loss based on the difference theory. In conclusion, I agree with the Majority Opinion for three reasons outlined below. First, a reasonable ground can be found in the view of interpretation of the law. According to the widely accepted difference theory, exclusive occupation and use of the section for common use without any justifiable reasons do not incur any loss because there is no difference between the actual economic position of the owner and the position that would have been had the unlawful conduct not taken place. However, disadvantage of other sectional owners caused by exclusive occupation and use of the common portions without permission per se can be deemed as normative loss. This view accords with lexical meaning of loss, which is the “disadvantage on material and spiritual interests.” In addition, the purpose of the restitution of unjust enrichment, which is to return the profit from a person enriched, is different from that of the tort, which is to compensate the victim for damage. Even if the same terminology is used in the Civil Act in regard to the restitution of unjust enrichment and the torts, the actual meaning of the terminology can be different from one another. It is hard to find any reasonable evidence to regard the loss as the decrease of property value considering legislative history about the Civil Acts of German and Japan that have a significant influence on Article 741 of the Civil Act. Second, the Majority Opinion may also be upheld in the comparative consideration. The loss is not required by the statue of the restitution of unjust enrichment arising from infringement (Switzerland, England, USA), even if there is an Article states “loss” in terms of the restitution of unjust enrichment, the loss does not have its own meaning (Germany, Japan). According to the assignment theory (zuweisungstheorie) that has became the mainstream, the claim for restitution of unjust enrichment shall be affirmed from the infringed right itself. Third, the Majority Opinion can be justified in the view of the law of economics. If the law does not admit the claim for restitution of unjust enrichment because there is no loss according to difference theory in case of unjust enrichment arising from infringement, people would have great incentive to make infringement to other’s right. In other words, distributive efficiency can be improved when the claim for restitution of unjust enrichment is affirmed if the infringer exclusively occupies and uses the owner’s asset because the unnecessary cost to protect the right can be diminished.

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