'코로나-환자분류'와 관련하여 정당화적 의무충돌 판단에 대한 재고찰의 필요성

신상현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 신상현 (고려대학교)

저널정보: 안암법학회 안암법학 안암법학 제62호

발행연도: 2021.1

수록면: 701 - 745 (45page)

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우선, 두 명의 중환자가 동시에 입원하였는데 오직 한 개의 인공호흡기만 남아 있는 경우 의사가 누구에게 인공호흡기를 제공해야 하는지의 문제가 있다. 이를 개시(입원) 환자분류(Aufnahme-Triage) 또는 사전적 충돌(ex-ante-Konkurrenz)이라 한다. 이 경우는 동가치 작위의무 충돌의 사례로서, 의사는 누구를 치료하더라도 - 설령 살아날 가능성이 적은 환자를 치료했더라도 - 위법성이 조각된다. 이 경우 책임이 조각된다는 견해에 따르면 인공호흡기를 제공받지 못한 모든 환자는 이론적으로 언제나 정당방위권을 행사하여 다른 환자에게 인공호흡기를 연결하는 의사의 행위를 방해할 수 있게 되므로, 이러한 면책설은 타당하지 않다. 다음으로, 한 중환자에게 인공호흡기를 연결하여 치료하고 있던 중 다른 중환자가 입원한 경우 이미 전자에게 연결된 인공호흡기를 떼어 - 치료가능성이 더 높은 - 후자에게 제공할 수 있는지의 문제가 있다. 이를 지속-환자분류(Fortsetzungs-Triage) 또는 사후적 충돌(ex-post-Konkurrenz)이라 부른다. 통설에 따르면, 이 경우는 작위의무(다른 환자에게 인공호흡기를 제공할 의무)와 부작위의무(기존의 환자에게서 인공호흡기를 떼지 말아야 할 의무)가 충돌하는 사례이다. 통설은 이 때 부작위의무가 작위의무보다 우월하다고 보므로, 작위의무를 택하여 다른 환자의 치료를 위해 이미 한 환자에게 연결된 인공호흡기를 떼어 낸 의사의 행위는 위법하고, 기껏해야 면책되는 것만이 가능할 뿐이다. 하지만 이러한 통설은 타당하지 않다. 왜냐하면 인공호흡기가 제거된 기존의 환자는 이론적으로 정당방위권을 행사할 수 있게 될 뿐만 아니라, 의료자원이 부족한 상황에서 어쩔 수 없는 한 명을 선택한 의사의 행위를 위법한 것으로 보기 때문이다. 특히 환자가 도착한 순서, 의사의 치료결정의 시점 등의 우연적 요소에 따라 의사의 행위가 사전적 충돌에 해당하여 위법성이 조각될 수도 있고 사후적 충돌에 해당하여 위법성이 인정될 수도 있다고 한다면 문제가 있다. 독일연방대법원(BGH)은 소극적 안락사와 관련한 판례에서, 의사의 여러 치료(중단)행위를 - 작위와 부작위의 구별에 관한 기존의 견해나 판례의 기준에 따르지 않고 - ‘치료중단(Behandlungsabbruch)’이라는 통합적인 상위개념 안에 포함시켜 판단하였다. 이 판례의 취지는 정당화적 의무충돌의 경우에도 적용될 수 있다. 따라서 코로나 환자분류의 상황에서도, 두 개의 작위의무가 충돌하거나 작위의무와 부작위의무가 충돌하는 것이 아니라, 두 개의 ‘치료 및 구조의무(Behandlungs- bzw. Rettungspflichten)’가 서로 충돌하는 것으로 이해해야 한다. 더 정확히 말하면, 의료자원이 부족(Ressourcenknappheit)한 상황, 즉 ‘위난 및 구조공동체(Gefahren- und Rettungsgemeinschaft)’ 상황에 놓인 의사가 한 명의 환자를 구조하지 않았다(Nicht-Rettung)는 사실 자체를 주목해야 한다. 다른 환자를 구조하기 위해 처음부터 당해 환자의 구조를 개시하지 않은 경우(사전적 충돌의 상황)뿐만 아니라 이미 당해 환자에게 개시한 구조를 중단(하여 다른 환자를 구조)하는 경우(사후적 충돌의 상황)에도 동일하게 그러한 사실이 인정되고, 생명이라는 법익은 형량이 불가능하기 때문에 이 치료 및 구조의무들은 서로 동가치로 보아야 한다. 따라서 어느 경우든 간에 정당화적 의무충돌 상황이 존재하게 되는 것이다. 그러므로 의사는 - 통용되는 의학적 기준을 명백히 그리고 자의적으로 위반한 경우가 아닌 한 - 어떠한 환자를 먼저 치료할 것인지를 자유롭게 결정할 수 있어야 하고, 그 선택결정에 따라 그 중 한 명의 환자가 사망하는 결과가 발생하였다고 하더라도 위법성이 조각되어야 한다.

Bei der ersten Fallgruppe “Aufnahme-Triage” oder “ex-ante-Konkurrenz” gibt es die Kollision zweier gleichwertiger Handlungspflichten, von denen jedoch nur eine erfüllt werden kann. Hierbei wird nach der h.M. stets eine Rechtfertigung angenommen, auch wenn ein Arzt dafür entscheidet, einen Patient mit vergleichsweise schlechten Überlebenschancen zu retten. Bei der zweiten Fallgruppe “Fortsetzungs-Triage” oder “ex-post- Konkurrenz” soll nach der h.M. kein Fall der rechtfertigenden Pflichten- kollision bestehen, weil dort eine Handlungspflicht (Rettung des einen Patienten durch Anschließen an das Beatmungsgerät) nur mit einer Unter- lassungspflicht (Unterlassen der Tötung des anderen durch Abnahme vom Beatmungsgerät) kollidiere. Wenn der Arzt die lebenserhaltende Behand- lung des anderen Patienten durch die Abnahme vom Beatmungsgerät beendet, sei er daher nicht gerechtfertigt, sondern höchstens entschuldigt. Jedoch ist es problematisch, dass die Frage danach, ob der Arzt gerechtfertigt oder bestenfalls entschuldigt ist, vom bloßen Zufall oder davon abhängt, ob der Abbruch der Rettungsbemühungen als ein aktives Tun oder ein Unterlas- sen bewertet wird. In Pandemiesituationen geht es indes nicht um die Kollision zweier Handlungspflichten miteinander oder einer Handlungspflicht mit einer Unterlassungspflicht, sondern um die Kollision zweier Behandlungs- bzw. Rettungspflichten miteinander. Entscheidend ist nämlich die Tatsache der Nicht-Rettung in der Situation der Ressourcenknappheit, in der sich Patienten in einer Gefahren- und Rettungsgemeinschaft befinden. Da diese Behandlungspflichten aufgrund der Unabwägbarkeit des Rechtsguts Lebens als gleichwertig zu betrachten sind, ist dem Arzt grundsätzlich weitestgehende Entscheidungsfreiheit einzuräumen, es sei denn, er verletzt medizinische Standards deutlich und willkürlich. Unabhängig davon, was - entweder die Fortsetzung der bereits laufenden Behandlung oder die Aufnahme der Behandlung eines neuen Patienten - der Arzt auswählt, ist er somit ge- rechtfertigt.

#정당화적 의무충돌 #작위의무와 부작위의무의 충돌 #작위와 부작위 #치료중단 #치료의무(구조의무) #환자분류 #코로나 바이러스 감염증-19

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