기본권보호의무론에 관한 몇 가지 쟁점

김현철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김현철 (전남대학교)

저널정보: 세계헌법학회 한국학회 세계헌법연구 세계헌법연구 제26권 제1호

발행연도: 2020.1

수록면: 31 - 65 (35page)

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국가의 기본권보호의무란 국민의 기본권적 법익을 역시 기본권주체인 사인의 위법한 침해 또는 급박한 침해의 위험으로부터 보호할 국가의 의무라고 정의되고 있다. 이 글에서는 국가의 기본권보호의무에 관한 쟁점 중 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙과의 관계, 과소보호금지원칙의 심사강도, 그리고 기본권보호청구권의 세 가지 쟁점에 대하여 검토한다. 첫째, 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙은 서로 다른 기능을 하는 독립적인 심사기준이다. 따라서 동일한 사안을 두고 가해자와 피해자가 동시에 심판을 청구하는 것은 상정하기 어려우므로, 하나의 사건에서 가해자와 피해자의 각 입장에서 위 두 개의 심사기준을 따로 적용할 이유는 없다. 둘째, 그동안 헌법재판소(다수의견)는 기본권보호의무 사건에서 ‘명백성통제’만을 적용하였다. 그런데 보호의무의 주체가 입법자가 아니라 행정권력이거나, 국가가 국민의 기본권적 법익을 보호하기 위하여 입법을 했는데 그 후에 그 보호수준을 낮추는 입법개정을 한 경우라면 그와 같은 입법개정행위로 인하여 국민의 기본권적 법익의 보호가 위태로워진 것이므로, 위와 같은 경우들에는 명백성통제보다 더 강화된 심사기준인 ‘타당성통제’(납득가능성통제)를 적용해야 한다. 셋째, 우리나라의 헌법과 헌법재판소법 및 헌법재판의 현실에서 보호청구권의 필요성이 인정되지 않는다. 뿐만 아니라, 보호청구권은 독일에서 기본권의 객관법적 측면에서 도출한 국가의 기본권보호의무를 사법적으로 강제하기 위하여 창안한 형식적 개념이므로 그 권리내용 또는 보호영역이 명확하다고 할 수 없다. 나아가, 보호청구권은 재판에 의하여 그 실현을 보장받을 수 있는 구체적 권리로서의 실질을 가진다고 볼 수도 없다. 따라서 보호청구권은 ‘헌법상 열거되지 않았지만 새롭게 인정할 필요성이 있는 기본권’이라고 할 수 없다.

It is defined that state's duty to protect citizen's basic rights (hereafter as “the Duty”) is the duty of state to protect citizen's fundamental interests from illegal infringement or urgent danger of such infringement by private individuals. Here occur some issues. Among them this article deals with (a) relationship between the prohibition of minimum protection principle and the prohibition of excessive restriction principle, (b) standard of review of the prohibition of minimum protection principle, and (c) citizen's right to protection of basic rights (hereafter as “the Right”). First: The prohibition of minimum protection principle and the prohibition of excessive restriction principle are independent standards of review because they perform different functions respectively. It is improbable that an offender and a sufferer file a lawsuit or a constitutional complaint on the same case. Therefore it is unnecessary that the Korean Constitutional Court (hereafter as “the Court”) should apply the two principles in one case. Second: The Court (majority opinion) has applied only ‘Evidenzkontolle’ on the Duty case so far. But if the main body of the Duty is not National Assembly but the administrative power, ‘Vertretbarkeitskontrolle’ should be applied which is more intensive than Evidenzkontolle. It should be also applied on the case that once the state enacted a law to protect citizen's basic rights and later amended it to lower the protection level, because the protection of citizen's basic rights was put in danger by the action. Third: The necessity of the Right is not acceptable under the Korean Constitution, Constitutional Court Act and the actuality of constitutional litigation. And the Right is so formal concept that its content or protection range is not clear. Moreover, it does not have a substance as a specific right that can be realized by litigation. Therefore we can't say that even if the Right is not enumerated in Korean Constitution but should be newly admitted as a basic right.

#기본권보호의무 #과소보호금지원칙 #과잉금지원칙 #심사강도 #기본권보호청구권

참고문헌 (65)

참고문헌 신청

갈봉근 / 1976 / 유신헌법해설 / 한국헌법학회

계희열 / 2007 / 헌법학(중) / 박영사

김학성 / 2017 / 헌법학원론 / PNC(피앤씨미디어)

김해원 / 2018 / 기본권심사론 / 박영사

김현철 / 2019 / 판례헌법소송법 / 전남대학교출판부

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