누구도 자기 사건에서 재판관이 될 수 없다

박찬주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박찬주 (변호사)

저널정보: 대한변호사협회 인권과 정의 인권과 정의 제496호

발행연도: 2021.1

수록면: 162 - 192 (31page)

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??누구도 자기사건에서 재판관이 될 수 없다??는 라틴어식 명제 ??Nemo iudex in causa sua??는 본래 절차적 측면에서 재판관에 대한 제척·기피·회피와 관련하여 논의되었지만, 모든 규범의 출발이 그러하듯 비성문규범의 하나이다. 근대적 의미의 명제는 Sir Edward Coke의 Dr. Bonham’s Case에서 출발하였으며, 사법심사의 기원으로 평가되고 있다. 명제는 ?편견배제원칙?과 밀접한 관련을 맺고 있다. 명제의 적용대상에 제정법이 특정한 사건에 대한 재판관으로 어떤 조직이나 기관의 장에 대해 업무와 관련하여 재판장의 지위를 부여하는 경우 뿐 아니라 제정법을 통해 특정인을 재판관으로 지명한 것은 아니므로, 즉 재판관이 형식적 당사자에는 해당하지 아니하지만 실질적으로 이해관계, 특히 금전적 이해관계를 가지는 경우가 포함된다. 이 후자와 관련한 편견을 사건에 대한 이해관계와는 무관하지만 개인적 편견에 기인하는 경우와 함께 ?편견배제원칙?으로 정립하고 ??다른 편의 말도 들어라(Audi alteram partem)?? 명제와 함께 ?자연적 정의?의 두 축으로 구성하는 것이 영법계 사법절차의 특징이다. 미법계에서는 ?자연적 정의? 대신 ?적법절차?와 관련하여 논하고 있다. 이는 명제의 적용영역이 ?의사결정(decision-making)? 영역으로 이행되어야 함을 의미한다. 권력분립의 뼈대를 형성하는 국가기관이 자의적으로 헌법과 제정법을 해석하고 국가기관의 지위를 이용하여 다른 기관이나 하위기관 또는 국민에게 그러한 해석과 받아들이거나 자신의 집행을 정당화하는데 있어서 영향력을 행사하거나 하려는 시도는 가장 경계하여야 할 의사결정과정의 예이며, ?반 헌법적 태도? 내지 ?헌법수호의지의 결여?의 표지이기도 하다. 이러한 인식하에서 필자는 이 글에서 몇 가지 논쟁이 되고 있는 확장을 다루고 있는데, 다음 두 가지는 특히 주목할 필요가 있다. 하나는, 대통령 박근혜에 대한 탄핵결정과 관련된 것으로서, 동 결정의 논지를 구성하는 ?반 헌법적 태도? 내지 ?헌법수호의지의 결여?는 ??Nemo iudex in causa sua?? 명제의 다른 말이라는 점이다. 다른 하나는 법무부장관의 검찰총장에 대한 징계절차 개시의 근거가 되는 검사징계법은 Dr. Bonham’s Case에서 동 명제에 반하여 무효라고 지적하는, 제정법을 통해 일방당사자가 재판관을 겸하도록 하는 경우에 해당한다는 점이다.

Proposition ??Nemo iudex in causa sua?? latinized from ??No one can be judge in his own case?? is discussed with respect to the disqualification of judge in the procedural justice. But it is one of the unwritten norms as the most norms start. The proposition in modern sense originates from Dr. Bonham’s Case sentenced by Sir Edward Coke, and is closely related with ?the rule against bias?. The proposition covers the cases not only where a statute provides that the chief of a certain organization or institution can be judge in his management business but also covers the cases where a judge has substantial, especially pecuniary interest in spite of non-party status. The bias of latter, substantial interest cases forms ?the rule against bias?, walking hand in hand with the personal bias, though lacking of pecuniary interest. ?The rule against bias? and the proposition ?Audi alteram partem? constitute two axes of ?natural justice?. This is one of the characteristics of English legal system on the procedural justice. In the procedural justice of American legal system, ??due process of law?? is discussed instead of ?natural justice?. The writer tries to sound out the expansibility into the substantial area in light of our political, social reality. ??Nemo iudex?? should not restrict itself simply within the judicial or quasi-judicial judgmental area. The proposition should expand into the necessary area to block carrying out the judicial function by a non-judicial branch or their agencies through the arbitrary construction of the Constitution and/or statutes. This expansion means shifting the applied area from judgmental area to decision-making one. Distorted construction of the Constitution and/or the statutes by one party constituting a backbone of the separation of power, and its urge of accepting its construction to the other parties constituting also the backbones for legitimizing its former execution through utilizing its status power, is impermissible. It is one of the most admonitory examples in decision-making process, and also is a sign of ?attitude of anti-Constitution? or ?lack of the will to safeguard the Constitution?. In this essay, the writer deals with several disputed expansions. Two of them are especially noteworthy. The notion of ?attitude of anti-Constitution? or ?lack of the will to safeguard the Constitution? which constitutes the basis of impeachment decision on President Park, Geun-Hye is another saying of the proposition ??Nemo iudex??. This is the first stressing point in this essay. Factual, legal bases for the requesting and commencing disciplinary action against the Prosecutor General Yoon Seok-Yeol by the Minister of Justice Choo Mi-ae strikingly resemble those of Dr. Bonham’s Case. The Act on Discipline of Prosecutors, regulating basis for the disciplinary action against the General Prosecutor admits the dual role of same person to be requester and at the same time judge. According to Dr. Bonham’s Case, any judgement declared by the person of dual role violates the common right and reason, and is null and void.

#누구도 자기사건에서 재판관이 될 수 없다 #다른 편의 말도 들어라 #편견배제원칙 #자연적 정의 #적법절차 #반 헌법적 태도/헌법수호의지의 결여 #검사징계법

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